ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2022 року
м. Київ
справа №380/9372/20
адміністративне провадження № К/9901/31871/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 380/9372/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року, ухвалене суддею Кухар Н.А.
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді - Кузьмича С.М., суддів: Бруновської Н.В., Матковської З.М.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтвання
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду із позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де просив визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 11 від 05.03.2020 про неуспішне проходження атестації начальником Відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної бездіяльності прокуратури Київської області ОСОБА_1 .
2. В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що він не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивач уважає, що наявність неоднозначних (некоректних) питань та його погане самопочуття, висока температура та головний біль не дали змоги пройти атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Отже, вищевказані причини, які мали місце під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки призвели до необ`єктивної оцінки його професійної компетентності. На підставі викладеного, позивач уважає оскаржуване рішення незаконним та протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 перебував на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області.
3.1. У зв`язку із набаранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) ОСОБА_2 11.10.2019 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3.2. Позивач викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 05.03.2020.
3.3 У першій половині дня 05.03.2020 ОСОБА_1 проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
3.4. Під час іспиту, позивач надав правильні відповіді на 65 питань зі 100, та отримав 65 балів.
3.5. Враховуючи, що прохідний бал відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), встановлений 70 балів, рішенням Другої кадрової комісії ОСОБА_1 був визнаний, як такий, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
3.6. Після завершення іспиту, позивач подав заяву голові Другої кадрової комісії з клопотанням надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування у нього була висока температура та головний біль, також зазначив про наявність неоднозначних (некоректних) питань у тестуванні. До вказаної заяви долучив копію листка непрацездатності, виданого 05.03.2020 та копію огляду лікаря від 05.03.2020.
3.7. Друга кадрова комісія 05.03.2020 прийняла рішення № 11, про те, що оскільки ОСОБА_1 набрав 65 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. Вирішено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
3.8. Позивач уважаючи оскаржуване рішення протиправним, звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 02.02.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021, адміністративний позов задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №11 від 05.03.2020.
4.1. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Друга кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його заяви не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в ній. Разом з тим, оскаржуване рішення кадрової комісії, на думку судів попередніх інстанцій, не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято. У рішенні Другої кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури. Сам факт неодержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей та стану здоров`я позивача, у цьому випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
5. 26 квітня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021 у справі № 380/9372/20, де відповідач просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
5.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
5.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій.
5.3. Зокрема, скаржник указує, що позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Така згода, на думку скаржника, є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
5.4. Скаржник наголошує, що результати складання іспиту позивачем у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 , підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь- які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.
5.5. Водночас, як слідує із протоколу засідання Другої кадрової комісії від 05.03.2020 № 2 комісією розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування та встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних причин від членів комісії та прокурора не складалися.
5.6. Враховуючи викладене, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 обґрунтовано прийнято рішення № 11 про неуспішне проходження позивачем атестації.
5.7. Як зауважує скаржник, відповідно до пункту 11 Порядку № 221 заява про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування має бути передана прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
5.8. Скаржник звертає увагу, що позивачем датовано заяву про повторне складання тестування 05.03.2020, після набрання недостатньої кількості балів. Отже, рішення Другої кадрової комісії від 05.03.2020 є таким, що прийняте з дотриманням вимог Порядку № 221.
5.9. Скаржник указує, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у цьому випадку не було. Про такі обставини (погане самопочуття, зависання програми) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але позивач цього не зробив.
5.10. Скаржник також стверджує, що рішення комісії відповідає вимогам пунктам 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку № 221 і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.09.2021 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.
7. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28.06.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження.
Позиція інших учасників справи
6. 14 грудня 2021 року від ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Алексеєнко Андрій Анатолійович, надійшов відзив на касаційну скаргу, де позивач просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
6.1. Зокрема, позивач зазначає, що наявність підтвердженого факту непрацездатності працівника при проведенні атестації, на переконання останнього, є безумовною підставою для перенесення часу проведення атестації.
6.2. Наголошує, що норми Порядку № 221 у цьому випадку взагалі не забезпечують гарантій прокурорів, зокрема й соціальних, у випадку неможливості їх явки для проходження атестації з поважних причин (тимчасової непрацездатності). Перенесення дати атестації відповідно до норм Порядку № 221 є виключно правом відповідної кадрової комісії, а не її обов`язком. Саме тому позивач, незважаючи на незадовільний стан здоров`я та наявність відкритого листка непрацездатності, вирішив взяти участь у призначеному на 05.03.2020 тестуванні.
6.3. Позивач стверджує, що безпосередньо під час проходження тестування зрозумів, що стан здоров`я не дозволяє йому належним чином та з необхідною швидкістю сприймати, оцінювати та аналізувати інформацію. Такий стан речей істотно вплинув на результати тестування, оскільки саме незадовільний стан здоров`я був у причинно-наслідковому зв`язку з негативною здачею позивачем атестації. Відтак, ОСОБА_1 невідкладно після тестування подав заяву з посиланням на обставини його непрацездатності та з проханням надати можливість повторно скласти іспит. До вказаної заяви були долучені відповідні докази.
6.4. За наведених обставин, позивач уважає, що Друга кадрова комісія не мала права визнавати ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
7. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
8. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
9. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
10. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
11. У цій справі касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України з підстав відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
12. Спір у цій справі стосується (не)правомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
13. Так, після відкриття провадження у цій справі Верховним Судом за подібних правовідносин вже сформовано правовий висновок щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справах 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
14. Вирішуючи спірні правовідносини у цих справах Верховний Суд виходив з того, що Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
15. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
16. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
17. Законом України "Про прокуратуру" від 14.04.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
18. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
19. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
20. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
21. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
22. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
23. Отже, за висновком Верховного Суду, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
24. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
25. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
26. Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.