ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2022 року
м. Київ
справа № 200/12100/18-а
адміністративне провадження № К/9901/23356/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Чиркіна С.М.,
суддів: Єзерова А.А., Кравчука В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року (головуючий суддя: Кочанова П.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року (головуючий суддя: Компанієць І.В., судді: Казначеєв Е.Г., Ястребова Л.В.) у справі № 200/12100/18-а за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанов про накладення штрафу,
У С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ
07 листопада 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі також позивачка або ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області (далі також ГУ Держпраці у Донецькій області), в якому, з урахуванням збільшених позовних вимог просила:
визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30 липня 2018 року № 873 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 »;
визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/П від 14 серпня 2018 року;
визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22 серпня 2018 року;
визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22 серпня 2018 року.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року, яке залишено без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року, у задоволені позову відмовлено.
Не погодившись з такими рішеннями судів попередніх інстанцій, позивачка 15 серпня 2019 року засобами поштового зв`язку направила на адресу Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просила скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції.
16 вересня 2019 року на адресу Верховного суду від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому він просить рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 28 червня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства (далі також КАС України).
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем 08 грудня 2010 року, включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, вид діяльності: код КВЕД 47.19 «Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах».
Наказом Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30 липня 2018 року № 873 «Про проведення інспекційного відвідування» відповідно до підпункту 1 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі також Порядок № 295), на підставі звернення ОСОБА_2 від 09 липня 2018 року, яке надійшло з виконкому Лиманської міської ради Донецької області 25 липня 2018 року № О-317, призначено проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 : павільйон АДРЕСА_4, дата початку 31 липня 2018 року, тривалістю 2 робочих днів, з питань дотримання законодавства про працю в частині оплати праці, оформлення трудових відносин.
На підставі зазначеного наказу видано направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання від 30 липня 2018 року № 571/04.2/15-14-12. Вказане направлення отримане позивачкою 31липня 2018 року.
За результатами інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ДЦ 684/1178/АВ від 01 серпня 2018 року.
Акт направлено на адресу позивачки 02 серпня 2018 року та отримано нею 07 серпня 2018 року.
За змістом акту інспекційне відвідування проводилось за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 .
Позивачка була присутня під час проведення інспекційного відвідування за адресою: АДРЕСА_2 .
Під час проведення інспекційного відвідування 31 липня 2018 року інспекторами праці в приміщеннях магазинів за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 встановлено, що у павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ТЦ « Арбат » за стійкою знаходилась громадянка ОСОБА_3 .
Відповідно до письмових та усних пояснень ОСОБА_3 та позивачки, зафіксованих засобами відеотехніки, ОСОБА_3 продавець - стажист, непрацевлаштована, проходить стажування близько місяця, три тижні (з 16 липня 2018 року), зафіксована на робочому місці, за стійкою магазину, реалізовувала товари: спілкувалася з покупцями, консультувала покупця з приводу вибору парфумів, одягу. На одязі одягнутий бейдж, як елемент уніформи, призначений для інформування даних чи ідентифікації особи його носія з надписом « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ім`я ОСОБА_4 . Отримує заробітну плату 3 % від отриманої виручки, графік роботи з 08 год. 00 хв. до 18. год. 00 хв., щоденно до вихідних днів. Після проходження практики роботодавець зобов`язується офіційно оформити. В період стажування вказівки для виконання роботи дає роботодавець - ФОП ОСОБА_1 , з якою працює.
Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 зазначила, що в неї стажується продавець, якого їй довелося залишити саму. Також в приміщенні знаходилась працівник ОСОБА_5 (продавець-консультант).
Позивачем надано інспектору трудовий договір, повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_5 .
Документи, які б підтверджували трудові відносини з ОСОБА_3 не надані з причини проходження останньою стажування.
За висновком акту, ФОП ОСОБА_1 допустила ОСОБА_3 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом власника та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, в порядку встановленому КМУ.
Як свідчать табелі обліку робочого часу та відомості нарахування заробітної плати, позивачкою за 2017 рік, у святкові дні та дні релігійних свят працювали наступні працівники:
08 березня 2017 року - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
09 травня 2017 року - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
25 грудня 2017 року - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_2 .
За висновком акту вищевказаним працівникам робота у святковий і неробочий день ФОП ОСОБА_1 не оплачувалася в подвійному розмірі, що свідчить про порушення приписів статті 107 Кодексу законів про працю України (далі також КЗпП України).
Крім цього інспекційним відвідуванням встановлено наступне:
посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_2 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 1600,00 грн, наказом № 4/7 від 01.09.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;
посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_7 встановлено з січня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 3/17 від 31.01.2017 року переведено на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;
посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_8 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 1/17 від 31.01.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року.
В порушення частини 6 статті 95 КЗпП України, статті 33 Закону України «Про оплату праці», що підтверджується відомостями нарахування заробітної плати за 2017 рік ФОП ОСОБА_1 не нараховано та не виплачено індексацію з червня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , з вересня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_2
14 серпня 2018 року відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень № ДЦ 684 /1178/AB/П, який направлено на адресу позивачки 14 серпня 2018 року, нею отримано 15 серпня 2018.
Приписом зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути такі порушення:
частини 1 статті 21 КЗпП, частини 1,3 статті 24 КЗпП, ПКМУ №413 до 22.08.2018 року щодо не оформлення трудових відносин з ОСОБА_3 ;
частин 1, 2 статті 107 КЗпП до 22 серпня 2018 року щодо неоплати в подвійному розмірі роботи в святкові та неробочі дні;
частини 6 статті 95 КЗпП, статті 33 ЗУ №108, пункту 4 ПКМУ №1078 до 22.08.2018 року щодо не індексації заробітної плати.
Постановою №ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22 серпня 2018 року на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 148 920 грн на підставі абзацу 4 частини 2 статті 265 КЗпП України за неоплату роботи в святкові та неробочі дні в подвійному розмірі, за неіндексацію заробітної плати.
Постановою № ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22 серпня 2018 року накладено на фізичну особу підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 111 690 грн на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України за допущення ОСОБА_3 до роботи без укладання трудового договору.
Також матеріали справи містять лист виконкому Лиманської міської ради Донецької області, яким відповідачу надіслано копію звернення громадянки (прізвище замальовано) для прийняття обґрунтованого рішення згідно діючого законодавства.
Звернення ОСОБА_2 від 09 липня 2018 року до виконкому Лиманської міської ради містить її скаргу на порушення позивачем вимог трудового законодавства щодо неналежного оформлення трудових відносин з ОСОБА_2 та порушення оплати праці.
09 серпня 2018 року до Головного управління Держпраці в Донецькій області були надані заяви від ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , в яких вони зазначили, що 08 березня 2017 року та 09 травня 2017 року не працювали, оскільки були на вихідному.
Позивачем до суду першої інстанції були надані:
заява ОСОБА_7 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 15.01.2018 року замість 25.12.2017 року;
заява ОСОБА_8 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 11.01.2018 року замість 25.12.2017 року;
заява ОСОБА_6 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 16.01.2018 року замість 25.12.2017 року;
заява ОСОБА_2 від 24.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 10.01.2018 року замість 25.12.2017 року.
В суді першої інстанції зазначені особи, допитані як свідки, підтвердили звернення до позивача з вищезазначеними заявами про перенесення вихідного дня з 25.12.2017 року на інші дні у січні 2018 року.
За данними табелів обліку робочого часу за грудень 2017 року, вищезазначеним особам відмічено явку: 1,4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22,25, 26, 27, 28, 29 грудня 2017 року та згідно відомості про нарахування заробітної плати за грудень 2017 року нараховану заробітну плату за 21 день.
За данними табелів обліку робочого часу за січень 2018 року відмічено явку на роботу ОСОБА_7 - 15.01.2018 року, ОСОБА_8 - 11.01.2018 року, ОСОБА_6 - 16.01.2018 року, ОСОБА_2 - 10.01.2018 року.
Згідно відомостей нарахування заробітної плати та наказів:
посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_2 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 1600,00 грн., наказом № 4/7 від 01.09.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;
посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_7 встановлено з січня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 3/17 від 31.01.2017 року переведено на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;
посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_8 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 1/17 від 31.01.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року.
Позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції надала складені в довільній формі відомості без дати про нарахування індексації по заробітній платі за 2017 рік та на виплату індексації по заробітній платі за 2017 рік ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_2 .
Під час проведення інспекційного відвідування зазначені відомості позивачем до перевірки не надавалися.
IIІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ
В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що спірні постанови прийнято відповідачем безпідставно, оскільки накладення штрафу відбувається лише на підставі акту перевірки, у той час як відповідачем проведено інспекційне відвідування. Вважає, що постанови про накладення штрафу можуть бути прийняті лише на підставі акту проведеної перевірки (пункт 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17 липня 2013 року № 509 (далі також Порядок № 509), у той час як проведення перевірок в м. Лимані відповідачу заборонено, оскільки місто належить до зони АТО (стаття 3 Закону України від 2 вересня 2014 року № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» (далі також Закон № 1669-VII).
Також зазначає, що відповідачем безпідставно було здійснено втручання у діяльність ФОП, яка не пов`язана з трудовими відносинами, оскільки між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не було трудових відносин, а були відносини щодо навчання та професійної підготовки.
Звертає увагу, що відповідно до частини 3 статті 107 КЗпП на бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку. У зв`язку з чим, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_2 (8 березня 2017 року, 9 травня 2017 року та 25 грудня 2017 року), які за твердженням ГУ Держпраці не отримали подвійну заробітну плату - у святкові дні не працювали, окрім цього в силу наведеної статті таким особам за їх вибором може бути наданий інший день відпочинку.
За позицією позивачки, не будь-який обов`язок роботодавця в частині оплати праці є мінімальною державною гарантією, а лише той, який прямо зазначений у частині 1 статті 12 Закону України «Про оплату праці». Зі змісту частини 2 статті 12 Закону України «Про оплату праці», у переліку мінімальних державних гарантій в оплаті праці відсутня індексація.
В свою чергу відповідач зазначив, що позивачка допустила інспекторів праці до здійснення інспекційного відвідування, інспекційне відвідування було проведене у строк встановлений Порядком № 295, від позивачки на адресу Управління Держпраці не надходило жодних скарг на неправомірні дії інспекторів праці, а отже у спірних правовідносинах Управління Держпраці діяло лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, то передбачені Конституцією та законами України.
За позицією відповідача, позивачка безпідставно ототожнила інспекційне відвідування та позапланову перевірку у сфері господарської діяльності, що призвело до помилкового застосування останнім до спірних правовідносин положень норми статті 3 Закону № 1669.
Відповідач вважає, що позиція позивачки з приводу того, що індексація заробітної плати не відноситься до мінімальних гарантій в оплаті праці, є необґрунтованою та помилковою, адже у відповідності до чинного законодавства - індексація заробітної плати є і мінімальною державною гарантією в оплаті праці і державною соціальною гарантією.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що наданими доказами підтверджено факт допущення позивачкою до роботи фізичної особи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Також наданими доказами підтверджено порушення позивачкою порядку виплати заробітної плати робітникам в святкові дні та виплату заробітної плати без індексації.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕННЯ
В обґрунтування вимог касаційної скарги позивачка покликається на неправильне застосування судами норм матеріального права. Наполягає на тому, що норми Порядку № 295 суперечать частині 1 статті 259 КЗпП України та Закону України від 5 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» ( далі також Закон № 877-V).
Звертає увагу, що пункт 11 Порядку № 295 всупереч Закону № 877-V та дозволяє без попереднього повідомлення здійснювати інспекторам Держпраці інспекційне відвідування суб`єктів господарювання, внаслідок чого інспектори Держпраці без присутності ФОП ОСОБА_1 здійснили перевірку місця здійснення нею господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_3 .
Стверджує, що інспектори Держпраці, отримавши підроблений лист від громадянки ОСОБА_9 про нібито порушення її умов праці, яка офіційно була оформлена і працювала у ФОП ОСОБА_1 , здійснили перевірку інших питань, які не передбачені в листі.
Також зазначає, що судом не встановлено обставини справи з перевіркою їх належними, допустимими, достовірними доказами щодо того, чи здійснювалася працівниками ФОП ОСОБА_10 робота у святковий чи неробочий день у межах місячної норми робочого часу або ж понад таку норму, приймаючи до уваги, що всі працівники були прийняті на роботу за відповідними наказами на 0,5 ставки.
Водночас позивачка покликається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме пункту 3 частини 1 статті 236 КАС України, оскільки суд не зупинив провадження у справі на підставі того, що позивачка по справі ФОП ОСОБА_1 заявила в судовому засіданні про наявність кримінального провадження (ЄРДР № 120190504200000278) в органі досудового розслідування - Лиманському відділенні поліції Слов`янського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, на підставі заяви громадянки ОСОБА_2 , яка раніше працювала у ФОП - ОСОБА_1 і яка довела, що не писала заяву про нібито порушення відносно неї трудового законодавства позивачкою.
Відповідач у свою чергу зазначає, що суд першої інстанції повно та всебічно встановив обставини щодо того чи здійснювалась працівниками позивачки робота у святковий чи неробочий день у межах місячної норми робочого часу або ж понад таку норму.
Стверджує, що доводи касаційної скарги на законність рішень судів попередніх інстанцій не випливають, а фактично зводяться до переоцінки доказів у справі, що у відповідності до положень статті 341 КАС України знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду.
VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Так, у відповідності з положеннями частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Відповідач, Головне управління Держпраці у Донецькій області є суб`єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Постановою КМУ від 26 квітня 2017 року № 295 затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
Суд зважає на ту обставину, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року у справі № 826/8917/17 постанову КМУ № 295 визнано нечинною.
Водночас за змістом частини 2 статті 265 КАС України, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Оскільки, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року у справі № 826/8917/17 не містить жодних застережень з цього приводу, то постанова КМУ № 295 вважається такою, що втратила чинність з дня набрання законної сили цим судовим рішенням, тобто 14 травня 2019 року.
Отже, норми вказаного вище акту Уряду України підлягають застосуванню до спірних правовідносин, як такі, що були чинними на момент їх виникнення.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року у справі № 420/5895/18, від 10 лютого 2020 року у справі № 1.380.2019.000037, та колегія суддів не вбачає підстав для відступу від нього.
Згідно з преамбулою до Закону № 877-V, ним визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
За змістом частини 4 статті 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.