ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/1759/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Кібенко О.Р., Студенець В. І.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Державного підприємства "Львівський державний авіаційно-ремонтний завод"
на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Грека Б. М., Верховця А. А., Чорногуза М. Г.
від 06 жовтня 2021 року
у справі за позовом Державного підприємства "Львівський державний авіаційно-ремонтний завод"
до Міністерства оборони України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Державний концерн "Укроборонпром",
про зобов?язання укласти додаткову угоду
за участю представників:
від позивача: Алієв В.С., Зінко Т.А., Козак В.Г.,
від відповідача: Ковальчук І.В.,
третьої особи: Павленко О.В.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Державне підприємство "Львівський державний авіаційно-ремонтний завод" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, про спонукання до укладення додаткової угоди для продовження строку виконання зобов`язання за державним контрактом № 247/2/07-8 від 17.09.2007, а саме зобов`язати Міністерство оборони України укласти додаткову угоду до державного контракту № 247/2/07-8 від 17.09.2007, якою продовжити строк виконання етапу 7 державного контракту на виконання за державним оборонним замовленням дослідно-конструкторської роботи по державним замовленням дослідно-конструкторської роботи по темі: "Модернізація літака МіГ-29", шифр: "Вікно" по 08.12.2020.
Позов обґрунтовано зміною істотних обставин, які стали перешкодою для виконання зобов`язань у встановлені строки і вплинули на можливість своєчасного виконання підприємством зобов`язань за державним контрактом на виконання державного замовлення № 247/2/07-8 від 17.09.2007 та яку позивач не міг передбачити на момент укладення контракту; дією форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили); зволіканням зі складання, погодження і затвердження документів, що були допущені керівником спільної випробувальної бригади та замовником, що свідчить про відсутність вини позивача та наявність об`єктивних підстав для укладення сторонами додаткової угоди про продовження строку виконання етапу 7 контракту.
Істотна зміна обставин підтверджена висновком Львівської торгово-промислової палати № 19-08-9/14 від 08.01.2020, як передбачено пунктом 7.11 державного контракту. Згідно з цим висновком виконання зобов`язань за договором/контрактом у встановлені ним строки є неможливим через зміну істотних обставин, яку сторони не могли передбачити. А також підтверджено, що терміни виконання етапу 7 Календарного плану державного контракту від 17.09.2007 № 247/2/07-8 можуть бути продовжені на не менш як 90 календарних днів, але в будь-якому випадку до повного виконання "Програми ЛКВ".
Також Львівською торгово-промисловою палатою видано сертифікат № 4600-20-0004 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 13.01.2020, яким засвідчено факт наявності виняткових погодних умов в частині, що стосується льотних випробувань та період дії форс-мажорних обставин з 26.11.2019 по 28.12.2019.
Правовою підставою позову визначено статтю 652 Цивільного кодексу України.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
17.09.2007 між Міністерством оборони України (замовник за контрактом) та Державним підприємством "Львівський державний авіаційно-ремонтний завод" (виконавець за контрактом) укладено державний контракт (договір) № 247/2/07-8 на виконання дослідно- конструкторської роботи по темі "Модернізація літака МіГ-29", шифр "Вікно" (далі - контракт, договір).
Відповідно до умов договору, в редакції додаткової угоди від 23.06.2016 № 5, виконавець зобов`язується за завданням замовника виконати за державним оборонним замовленням (далі - ДОЗ) з дотриманням законодавства дослідно-конструкторську роботу, шифр "Вікно" (далі - ДКР) та передати замовнику науково-технічну продукцію, отриману за результатами виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР), далі - науково-технічна продукція, а замовник - прийняти виконану ДКР та науково-технічну продукцію, створену за результатами виконання ДКР і оплатити їх.
Виконання та приймання ДКР здійснюється згідно календарного плану виконання робіт за контрактом (додаток 1 до контракту, далі - календарний план).
Згідно з пунктом 1.3. контракту в редакції додаткової угоди від 23.06.2016 № 5 наукові, технічні, економічні та інші вимоги до науково-технічної продукції встановлені у тактико-технічному завданні (далі - ТТЗ).
У пункті 1.4. контракту в редакції додаткової угоди від 23.06.2016 № 5 визначено, що виконана ДКР (етапи, підетапи ДКР), науково-технічна продукція та їх якість повинні відповідати вимогам, встановленим у ТТЗ.
Порядок виконання ДКР та створення науково-технічної продукції повинно відповідати умовам контракту, вимогам ТТЗ та ГОСТ В 15.203-79, ДСТУ 4571-2015.
У пункті 2.1. контракту, в редакції додаткової угоди від 19.02.2019 № 13, встановлено, що орієнтовна ціна ДКР в цілому зафіксована у протоколі погодження договірної ціни етапів 2-6, пунктів 7.1, 7.3 етапу 7 та орієнтовної ціни дослідно-конструкторської роботи, шифр "Вікно", за державним оборонним замовленням в цілому (додаток 2 до цієї додаткової угоди) становить 128 373 686,64 грн (без податку на додану вартість згідно з підпунктом 197.1.22. пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України та Закону України від 20.12.2016р. №1795-111 "Про внесення змін до розділу XX "Перехідні положення Податкового кодексу України, щодо підтримки літакобудівної галузі").
За умовами пункту 2.15. контракту в редакції додаткової угоди від 23.06.2016 № 5 у разі надання попередньої оплати (авансу) виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.2011 № 464 (зі змінами) зобов`язаний у термін до 12 місяців з дати отримання попередньої оплати (авансу), але не пізніше строку виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) виконати та здати замовнику обсяг робіт, визначений календарним планом, з оформленням акту приймання-передачі ДКР (етапів, підетапів ДКР) (далі - акт приймання).
Відповідно до пункту 3.1. контракту в редакції додаткової угоди від 23.06.2016 № 5 приймання науково-технічної продукції та ДКР (етапів, підетапів ДКР) згідно з календарним планом здійснюється замовником або за його рішенням представництвом замовника у визначеному ГОСТ В 15.203-79 та умовами контракту з оформленням акту приймання, який підлягає затвердженню замовником.
Рішення про приймання робіт, етапів (підетапів) ДКР приймається замовником на підставі повідомлення про готовність до здавання виконаних робіт, етапів (підетапів)". Повідомлення підписується виконавцем та погоджується представництвом замовника. До повідомлення додається "Номенклатурний перелік НТП (матеріальних цінностей) створеної за результатами виконання робіт етапів (підетапів) та яка підлягає прийманню (окремо складаються переліки НТП (матеріальних цінностей) створених співвиконавцями).
На підставі акту приймання представництво замовника видає посвідчення на виконані роботи.
У пункті 3.3. контракту в редакції додаткової угоди від 23.06.2016 № 5 встановлено, що перелік науково-технічної продукції та ДКР (етапів, підетапів ДКР), що підлягають прийманню і передачі, визначається умовами контракту та ГОСТ В 15.203-79. Порядок проведення випробувань дослідного зразка визначається умовами контракту, ГОСТ В 15.210-78, програмою та методиками, які розробляються відповідно до вимог ГОСТ В 15.211-78.
Згідно з пунктами 4.1. - 4.3. контракту в редакції додаткової угоди від 23.06.2016 № 5 термін виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) визначається в календарному плані та єдиному наскрізному плані, який розробляється виконавцем згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 26.06.2013 № 449 та ГОСТу В 15.208-82.
Виконавець забезпечує погодження єдиного наскрізного плану з представництвом замовника та подає на погодження замовнику не пізніше трьохмісячного терміну після початку робіт.
Термін виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) може змінюватися за домовленістю сторін, у тому числі у залежності від фактичного обсягу фінансування. Зміна строків виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) оформлюються шляхом внесення відповідних змін до контракту.
Датою виконання зобов`язань виконавця щодо виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) вважається дата затвердження замовником акту приймання.
Пунктом 5.4. контракту в редакції додаткової угоди від 23.06.2016 № 5 передбачено обов`язок виконавця у разі істотної зміни обставин, що унеможливлюють подальше виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР), або виявлення можливості отримання негативного результату тимчасово зупинити виконання роботи та письмово повідомити про це замовника протягом 10 (десяти) днів з моменту їх виявлення.
Контракт набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020. Строк дії контракту може бути продовжений сторонами (пункт 11.1. в редакції додаткової угоди від 19.02.2019 № 13).
Позивач зазначив, що на момент укладення контракту він розраховував належним чином виконати роботи з виготовлення модернізованого зразка літака за другим варіантом і провести попередні (наземні та льотно-конструкторські) випробування дослідного зразка модернізованого літака (міжвідомчі випробування складових частин) в терміни, що встановлені для реалізації етапу 7 Календарного плану виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр "Вікно" до державного контракту.
Проте, під час виконання контракту, підприємством, внаслідок істотної зміни обставин, було виявлено відсутність можливості виконати договірні зобов`язання у встановлені за державним контрактом строки, а саме: у строк до 03.01.2020 завершити проведення льотно-конструкторських випробувань дослідного зразка модернізованого літака в повному об`ємі, що передбачений Програмою льотно-конструкторських випробувань модернізованого за другим варіантом літака МіГ-29 (тема 17111- 005, шифр "Вікно")".
Позивач вказує, що істотними обставинами, які перешкоджали виконанню зобов`язань у встановлені строки і вплинули на можливість своєчасного виконання підприємством зобов`язань за державним контрактом на виконання державного оборонного замовлення № 247/2/07-8 від 17.09.2007 є значні відхилення від очікуваних результатів частини льотно-конструкторських випробувань, які мають характер складнопередбачуваності та значної невизначеності, а також несприятливими метеорологічними умовами для здійснення льотно-конструкторських випробувань.
Зокрема, за результатами проведення льотної частини льотно-конструкторських випробувань складено протоколи № 27/17111-005, № 27а/17111-005, № 276/17111-005, № 30/17111-005, № 31/17111-005, відповідно до яких виявлені наступні недоліки: нестабільна робота приймача інформації системи супутникової навігації СН-4308; нестійка робота системи аудіо-відео реєстрації САВР-29У щодо самодовільного вмикання та вимкнення; відсутня інформація у системі СЕИ-31 та БФІ про джерело навігаційної інформації при роботі від РСБН, КУРС-93М-В та Ц-050; дальність системи КУРС-93 та РСБН не відповідає технічним вимогам тощо.
За доводами позивача вищевказані відхилення перешкоджали подальшому виконанню польотів на бойове застосування згідно програми льотно-конструкторських випробувань, успішне здійснення яких є основною метою модернізації літака МіГ-29, у зв`язку з чим він листом від 13.12.2019 № 02-34/3192 звернувся до замовника, у якому повідомив про ці обставини та просив визначити порядок подальшого проведення льотно-конструкторських випробувань з оформленням відповідної додаткової угоди.
23.12.2019 у зв`язку із виявленими недоліками в роботі апаратури та несприятливим метеорологічним прогнозом, складено акт про перерву льотно-конструкторських випробувань модернізованого за другим варіантом літака МіГ-29 (тема 17111-005, шифр "Вікно") з 26.12.2019.
Листом від 27.12.2019 № 403/2/2/9687 ТВО директора Департаменту військово- технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України, за результатами опрацювання, просив позивача розробити проект плану-графіка усунення недоліків, виявлених під час проведення зазначених випробувань, який узгодити з Державним науково-дослідним інститутом випробувань і сертифікації озброєння та військової техніки, Командуванням Повітряних Сил Збройних Сил України та 4762 Головним військовим представництвом Міністерства оборони України; здійснити заходи з усунення недоліків зі складанням відповідного акту, про результати повідомити Департамент.
Листом від 09.01.2020 № 02-42/8 позивач надіслав відповідачу висновок Львівської торгово-промислової палати від 08.01.2020 № 19-08-9/14, а також звернувся з проханням розглянути та підписати додаткову угоду щодо продовження терміну виконання зобов`язань за етапом 7.
З висновку Львівської торгово-промислової палати від 08.01.2020 № 19-08-9/14 щодо неможливості виконання зобов`язань за договором/контрактом через зміну істотних обставин, яку сторони не могли передбачити, вбачається, що неможливість для позивача виконання зобов`язань, передбачених державним контрактом від 17.09.2007 № 247/2/07-8 у строк до 03.01.2020, спричинено істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити, а тому терміни виконання етапу 7 можуть бути продовжені на не менш як 90 календарних днів, але у будь-якому випадку до повного виконання "Програми ЛКВ".
Листом від 13.01.2020 № 02-42/26 позивач направив відповідачу сертифікат № 4600-20- 0004 про форс-мажорні обставини.
Листом від 23.01.2020 № 403/2/2/439 відповідач відмовив позивачу в укладені додаткової угоди.
27.01.2020 підприємство затвердило План-графік заходів з коригування робочої конструкторської документації та дороблення дослідного зразка модернізованого за другим варіантом літака МіГ-29 за результатами частково виконаних льотно-конструкторських випробувань.
Листом від 05.03.2020 № 02-42/602 позивач звернувся до відповідача, в якому повідомив, що під час проведення випробувань виявлено ряд відхилень у роботі модернізованого обладнання, які впливали на подальше проведення льотно-конструкторських випробувань. Крім того, в районі проведення льотно-конструкторських випробувань встановились несприятливі метеорологічні умови, що перешкоджали проведенню випробувальних польотів у встановлені терміни. Враховуючи викладене, був складений акт про перерву від 23.12.2019. За результатами проведених перевірок та контрольного польоту складено "Акт про готовність до відновлення льотно-конструкторських випробувань модернізованого за другим варіантом літака МіГ-29 (тема № 17111-005, шифр "Вікно") від 05.03.2020. З огляду на що, позивач просив внести зміни до наказу директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України від 14.11.2019 № 162 та визначити період проведення льотно-конструкторських випробувань з 18.11.2019 по 01.05.2020, а термін складання акту за результатами льотно-конструкторських випробувань - до 15.05.2020.
05.03.2020 погоджено акт про готовність до відновлення льотно-конструкторських випробувань модернізованого за другим варіантом літака МіГ-29 (тема № 17111-005, шифр "Вікно"), відповідно до якого відхилення в роботі бортового обладнання, які були виявлені при виконанні контрольного польоту 20.02.2020, не перешкоджають подальшому проведенню льотно-конструкторських випробувань модернізованого за другим варіантом літака МіГ-29 в частині бойового застосування озброєння та забезпечення безпеки польотів; відхилення в роботі бортового обладнання, що стосуються систем навігації повинні бути усунуті до початку державних випробувань; модернізований за другим варіантом літак МіГ-29 заводський № 2960729356 готовий до відновлення льотно-конструкторських випробувань після визначення термінів їх проведення в наказі директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України.
Наказом директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України від 10.03.2020 № 32 "Про внесення змін до наказу директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України від 14.11.2019 № 162" внесено зміни до відповідного наказу, а саме пункт 1 наказу доповнено словами і цифрами "та у період з 11 березня по 01 травня 2020 року"; у пункті 5 наказу слова і цифри "до 03 січня 2020 року" замінено словами і цифрами "до 15 травня 2020 року".
Листом від 29.04.2020 № 02-42/905 позивач звернувся із проханням до директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України про продовження виконання льотно-конструкторських випробувань до 15.05.2020.
Наказом директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України від 30.04.2020 № 52 "Про внесення змін до наказу директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України від 14.11.2019 № 162" внесено зміни до відповідного наказу, а саме у пункті 1 наказу слова і цифри "по 01 травня 2020 року" замінено словами і цифрами "по 15 травня 2020 року"; у пункті 5 наказу слова і цифри "до 15 травня 2020 року" замінено словами і цифрами "до 29 травня 2020 року".
Листом від 13.05.2020 № 02-42/1015 позивач звернувся із проханням до директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України про продовження виконання льотно-конструкторських випробувань, а саме: зазначити термін виконання - до 30.06.2020; термін здачі - 30.07.2020.
Наказом директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України від 15.05.2020 № 56 "Про внесення змін до наказу директора Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України від 14.11.2019 № 162" внесено зміни до відповідного наказу, а саме у пункті 1 наказу слова і цифри "по 15 травня 2020 року" замінено словами і цифрами "по 30 травня 2020 року"; у пункті 5 наказу слова і цифри "до 29 травня 2020 року" замінено словами і цифрами "до 17 червня 2020 року".
03.09.2020 директором Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України погоджено план-графік коригування робочої конструкторської документації та дороблення дослідного зразка виробу за результатами льотно-конструкторських випробувань.
03.09.2020 директором Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки Міністерства оборони України затверджено акт за результатами льотно-конструкторських випробувань модернізованого за другим варіантом літака МиГ-29 (тема 17111-005, шифр "Вікно"), відповідно до якого дослідний зразок забезпечує безпечне виконання випробувальних польотів. Стан дослідного зразка дозволяє визначити його технічні, льотно-технічні та бойові характеристики. У пункті 6.5. акта зазначено, що після усунення недоліків, наведених у підрозділі 4.1., пункту 4.2.1. та врахування рекомендацій, наведених в підрозділі 4.3. цього акта дослідний зразок може бути визнаним готовим до проведення державних випробувань.
Листом від 07.10.2020 № 02-42/2521 позивач звернувся до відповідача, в якому повідомив про готовність РКД до надання на погодження та висновку 4762 ГВГІ МО України, а дослідного зразка - до матеріально-технічного приймання.