ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2022 року
м. Київ
справа №200/5726/20-а
адміністративні провадження №К/9901/34015/21, №К/9901/34061/21, № К/9901/42699/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, поновлення на посаді, стягнення середнього розміру заробітної плати, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року (у складі головуючого судді Кошкош О.О.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року (у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г.),
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Донецької області від 4 травня 2020 року № 404-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ "Про прокуратуру"; визнати протиправним та скасувати рішення №96 від 02 квітня 2020 року Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; поновити в органах прокуратури з 14 травня 2020 року на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено, зарахувавши час вимушеного прогулу в загальний строк служби в органах прокуратури; стягнути з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за результатами складання іспиту під час проведення атестації прокурорів він набрав 64 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту; вказане відображено в рішенні другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 96, на підставі якого прийнято наказ про звільнення. При цьому, на думку позивача, наказ від 04 травня 2020 року № 404-к про звільнення не відповідає вимогам Закону № 1697-VІІ, оскільки у керівника обласної прокуратури відсутні повноваження щодо звільнення особи з посади прокурора регіональної прокуратури; відсутність настання обставин, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ, зокрема ліквідації, реорганізації органу, також свідчить про протиправність наказу про звільнення. Позивач посилався на чисельні порушення відповідачами норм КЗпП України, вважав проходження атестації незаконним, а його результати такими, що не відповідають дійсності.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 позов задоволено частково.
Скасовано рішення Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 96 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки; з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року №404-к.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 14 травня 2020 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 131 351,75 грн з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні вимоги щодо зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України - відмовлено.
4. Стосовно неуспішного проходження позивачем атестації суд зазначав, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу; такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності; у прокуратурі існує спеціалізація прокурорів, впровадження якої передбачено наказом Генерального прокурора України № 15гн від 19.01.2017 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України"; однак, така спеціалізація при формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації; Це, на переконання суду першої інстанції, дає підстави вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав.
5. Суд першої інстанції вважав, що відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури; крім того, заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур здійснювались відповідачем за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку. При цьому застосовано інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань", розробником якої є ТзОВ "ЛізардСофт", програмне забезпечення на якому проводилось тестування перебуває на балансі Національної академії прокуратури України; порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування; разом з цим, відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.
6. Окрім того, суд першої інстанції вказував, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування; у свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується. На думку суду першої інстанції, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин; у рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
7. Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення суд першої інстанції зазначав, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи "Прокуратури Донецької області" на "Донецьку обласну прокуратуру" здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410; 08 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року; 14 вересня 2020 року за номером 1002741070070011062 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснена державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу Прокуратуру Донецької області /25707002/ шляхом заміни найменування на Донецьку обласну прокуратуру; отже, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Донецької області - на Донецьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.
8. Суд першої інстанції погодився з доводами про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. А відтак, на переконання суду першої інстанції, наказ прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №404-к є протиправним та підлягає скасуванню.
9. При вирішенні вимоги про поновлення на посаді або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено суд першої інстанції зазначав, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено; враховуюче те, що нового органу не створено, а орган, в якому працював позивач лише перейменовано, суд першої інстанції дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує; за таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів прокуратури.
10. Щодо вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України суд першої інстанції зазначав, що така вимога є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому.
11. Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд першої інстанції, встановивши, що середньоденна заробітна плата позивача становить 1382,65 грн., то середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 131351,75 гривень (1382,65 гривень х 95 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
12. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 скасовано у частині визнання протиправним і скасування рішення № 96 від 02.04.2020 другої кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації.
Прийнято у цій частині нове рішення, яким відмовлено в задоволенні цієї частини позовних вимог.
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року у справі № 200/5726/20-а - залишено без змін.
13. Суд апеляційної інстанції зазначав, що в рішенні № 96 кадрової комісії №2 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" зазначено, що прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту набрано 64 бали, що є меншим прохідного балу для успішного проходження іспиту; на підставі п.п.13,17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку № 221 кадровою комісією зроблено обґрунтований висновок про неуспішне проходження атестації позивачем (т.1 а.с.40); таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення. Висновки суду першої інстанції в цій частині суд апеляційної інстанції вважав необґрунтованими.
14. Щодо доводів суду першої інстанції про відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, що унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, суд апеляційної інстанції зазначав, що пунктом 8.3 наказу Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України" передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних (обласних) прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів; утім, ці норми регламентують виключно порядок організації роботи структурних підрозділів та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.
15. Щодо доводів про те, що відповідачами не надано доказів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, суд апеляційної інстанції, окрім іншого, зазначав, що законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи "Аналітична система оцінки знань"; під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування; Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування; прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл), за яким проходили тестування; під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обирали; жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили; такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються та не зберігаються та не можуть бути використані; відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складання іспиту.
16. Суд апеляційної інстанції також вказував, що результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких ОСОБА_1 підтвердив їх правильність власним підписом, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту у позивача не виникло; перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обирати собі комп`ютер; під час тестування та безпосередньо після нього ОСОБА_1 зі скаргами до членів комісії не звертався, що свідчить про відсутність у позивача будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки також не було.
17. Щодо дотримання кадровою комісією законодавчо визначеної процедури атестації прокурорів, суд апеляційної інстанції зазначав, що результат проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора зафіксовано у відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність; у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні; також, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора зафіксовано, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування позивачем завершено, під час тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних причин не складався; позивач жодних заяв щодо стану здоров`я (або з інших причин), з метою перенесення тестування, завчасно до комісії не надавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу тестування. Отже, на переконання суду першої інстанції, підстави для скасування рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 96 були відсутні.
18. Щодо правомірності прийняття наказу про звільнення суд апеляційної інстанції погодився з доводами суду першої інстанції про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, а тому наказ прокуратури Донецької області від 04.05.2020 №404-к є протиправним та підлягає скасуванню.
19. Окрім того, суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції щодо поновлення позивача на попередній роботі та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу тощо.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
20. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс генерального прокурора (далі - касатор-1) та Донецька обласна прокуратура (касатор-2) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/34015/21 та №К/9901/34061/21 відповідно). Касатор-1, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 в частині задоволених позовних вимог скасувати та в цій частині ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Касатор-2, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
21. Як на підставу касаційного оскарження касатор-1 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, - відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме норм пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
22. Як на підстави касаційного оскарження касатор-2 посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, а саме неподання заяви про намір пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві те перехідні положення" Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
23. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:
пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разу успішного проходження атестації;
пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком;
пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів;
пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
24. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, скаржники, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором.
25. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій, ОСОБА_1 (далі також касатор-3) звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/42699/21), в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, позивач просить постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10.08.2021 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним і скасування рішення № 96 від 02.04.2020 другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації - скасувати та залишити в силі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 в цій частині; рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28.09.2020 змінити в частині посади, на якій позивач підлягає поновленню, у цій частині прийняти нове рішення, яким поновити позивача з 14 травня 2020 року на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області, а з 11 вересня 2020 року призначити на посаду прокурора відділу кадрової роботи та державної служби Донецької обласної прокуратури, яка за функціональними обов`язками є рівнозначною та повністю аналогічною та ідентичною з посадою прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області.
26. Підставою касаційного оскарження рішення суду апеляційної інстанції у даній справі касатор-3 зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 стосовно неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, і яка на даний час не існує, та належним способом захисту відновленого права позивача повинно бути поновлення його на аналогічній посаді із посадою, з якої його звільнено, і яка існує на даний момент, тобто щодо питання правильного застосування статті 235 КЗпП України в даній справі.
27. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування:
пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації;
пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком;
пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ стосовно визначення переліку етапів атестації прокурорів;
пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації;
пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ стосовно повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
28. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, касатора-3, окрім іншого зазначає, що рішення кадрової комісії не є мотивованим і не містить обставин, що вплинули на його прийняття; оскільки відбулась лише зміна відповідача з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, є саме поновлення останнього на посаді в Донецькій обласній прокуратурі.
29. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшов відзив на зазначену касаційну скаргу, в якій відповідач, посилаючись на її необґрунтованість, просить залишити без задоволення.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
30. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 13 вересня 2021 року
31. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 13.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
32. Ухвалою Верховного Суду від 24 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №200/5726/20 (№К/9901/34015/21).
31. Касаційна скарга Донецької обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 13 вересня 2021 року.
32. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 13.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
33. Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №200/5726/20. (№К/9901/34061/21).
34. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 23 листопада 2021 року.
35. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 23.11.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
36. Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року у справі №200/5726/20 (№К/9901/42699/21).
37. Ухвалою Верховного Суду від 23.06.2022 касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури та ОСОБА_1 об`єднано в одне касаційне провадження, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
38. Судами попередніх інстанції встановлено, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 /Ідентифікаційний код НОМЕР_1, паспорт громадянина України серії НОМЕР_2, виданий Мар`інським РВ ГУ МВС України в Донецькій області 1 жовтня 2008 року, АДРЕСА_1 / є громадянином України та відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.
39. Прокуратура Донецької області, що в подальшому перейменована в Донецьку обласну прокуратуру /ЄДРПОУ 25707002, 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, б. 6/ є суб`єктом владних повноважень та відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.
40. Офіс Генерального прокурора /ЄДРПОУ 00034051, 01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15/ є суб`єктом владних повноважень та відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України здатний здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки.
41. Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур утворена відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора № 78 "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур" від 07 лютого 2020 року № 78. Разом з цим, наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 №369 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 № 234 "Про створення першої кадрової комісії". Тобто, станом на час розгляду справи друга кадрова комісія, яка прийняла спірне рішення про неуспішне проходження атестації позивача, фактично припинила свою діяльність.
42. 08 квітня 2019 року наказом прокуратури Донецької області № 284-к позивача призначено прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області.
43. 11 жовтня 2019 року позивачем подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
44. 05 березня 2020 року складено додаток №3 до протоколу № 2 від 05.03.2020 засідання другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур, в якому зазначено, що позивач не пройшов іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту 70 балів і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
45. 02 квітня 2020 року рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 96 вирішено про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
46. 04 травня 2020 року наказом прокуратури Донецької області № 404-к звільнено позивача з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 13 травня 2020 року, рішення № 96 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
47. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
49. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
50. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
51. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
52. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
53. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
54. Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
55. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.
56. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
57. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
58. У тексті Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".