ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2022 року
м. Київ
справа № 120/3846/19-а
адміністративне провадження № К/9901/24899/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.
розглянувши у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу № 120/3846/19-а
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Мацького Є.М., суддів: Сушка О.О., Залімського І. Г.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 28 жовтня 2019 року № 1237-ц про звільнення позивача з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) з 29 жовтня 2019 року;
1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
1.3. стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач указує, що при його звільненні Генеральною прокуратурою України порушені норми Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) та норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).
2.1. Так, позивач зазначає, що із набранням чинності Законом № 113-ІХ він позбувся прав та гарантій визначених КЗпП України, що є грубим порушенням Конституції України. Позивач також уважає, що положення пунктів 6, 7 Закону № 113-ІХ звузили права позивача, мають дискримінаційний характер та порушують його право на повагу до приватного життя. На переконання позивача, згідно із формулюванням Закону № 113-ІХ працівники прокуратури лише вважаються попередженими про звільнення, а не є такими, що попередженні. Крім того, позивач уважає, що форма заяви про переведення працівників до Офісу Генерального прокурора грубо порушує статтю 43 Конституції України, при цьому жодного рішення щодо скорочення штату в Офісі Генерального прокурора не приймалося, а тому у даному випадку підстава звільнення, визначена за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на переконання позивача, не може застосовуватися. Позивач наголошує, що використання під час співбесіди майбутніх прокурорів офіційно не підтвердженої анонімної інформації суперечить принципам інформаційних відносин, визначеним Законом України «Про інформацію».
3. Ухвалою суду від 15 січня 2020 року задоволено клопотання представника позивача та замінено первісного відповідача - Генеральну прокуратуру України на його правонаступника - Офіс Генерального прокурора (далі - відповідач).
Установлені судами фактичні обставини справи
4. З 04 травня 2007 року по 29 жовтня 2019 року позивач працював в органах прокуратури України, що підтверджується копією трудової книжки позивача.
5. На підставі наказу Генеральної прокуратури України від 21 липня 2016 року №970-ц ОСОБА_1 призначений прокурором другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
6. У зв`язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивач 15 жовтня 2019 року надіслав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, у зв`язку з реорганізацією Генеральної прокуратури України, що підтверджується накладною Укрпошти № 0101129353636 та фіскальним чеком від 15 жовтня 2019 року.
7. При цьому уважаючи форму заяви, яка розміщена у Додатку 2 до Порядку № 221, такою, що порушувала його права, позивач згоди на проведення такої атестації у цій заяві не надавав.
8. Вказану заяву отримано Генеральною прокуратурою України 16 жовтня 2019 року о 09 год 36 хв, що підтверджується роздруківкою відстеження поштового відправлення за трек номером 0101129353636 із сайту Укрпошти, та зареєстровано 16 жовтня 2019 року. Позивачу повідомлено, що її буде розглянуто 31 жовтня 2019 року.
9. Наказом Генеральної прокуратури України від 28 жовтня 2019 року № 1237-ц позивача звільнено з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 жовтня 2019 року.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
10. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено у повному обсязі.
11. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року №1237-ц є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.
11.1. Суд першої інстанції урахував, що мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність та необхідність скасування спірного наказу від 28 жовтня 2019 року № 1237-ц, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ, які, на думку позивача, порушують права та гарантії позивача, що визначені КЗпП України та Конституцією України. Разом із тим, суд першої інстанції звернув увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у цій справі є чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавалися.
11.2. Суд першої інстанції відхилив доводи позивача щодо того, що положення Закону № 113-ІХ, а також Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), яким, серед іншого, затверджено форму заяви про переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, звужують та порушують права позивача, позаяк відповідні положення є чинними, а тому підстави для їх неврахування у межах розгляду цієї справи відсутні.
11.3. Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зв`язку із неподанням у строк до 15 жовтня 2019 року заяви, зміст якої відповідав би формі, що затверджена Порядком № 221, адже така підстава для звільнення чітко визначена положеннями пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
11.4. Суд першої інстанції також критично оцінив посилання позивача на те, що використання під час співбесіди майбутніх прокурорів офіційно не підтвердженої анонімної інформації суперечить принципам інформаційних відносин, оскільки вказані обставини жодним чином не стосуються підстав прийняття спірного у цій справі наказу від 28 жовтня 2019 року №1237-ц.
12. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року скасовано. Прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 28 жовтня 2019 року № 1237ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з урахуванням вимог з проходження атестації, з 28 жовтня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді у розмірі 344156,80 грн без урахування обов`язкових відрахувань та 15000 понесених судових витрат.
13. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи адміністративний позов, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII відбулося за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав.
13.1. Так, суд апеляційної інстанції погодився з тим, що оскільки позивач у заяві про переведення не зазначив про намір пройти атестацію, то норма підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, повинна бути поширена на позивача. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції зауважив, що посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як підставу для звільнення, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ пов`язано із обов`язковою наявністю сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. На думку суду апеляційної інстанції, якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Однак, ані реорганізація, ані ліквідація Генеральної прокуратури України, де був працевлаштований позивач, не відбулася. Крім того, відповідачем визнається факт відсутності скорочення штату прокурорів на час звільнення позивача зі служби в органах прокуратури. На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, де він був працевлаштований.
13.2. Поряд із цим суд апеляційної інстанції указав, що звільнення позивача 28 жовтня 2019 року, о розгляду заяви про переведення, яку Генеральний прокурор розглянув 31 жовтня 2019 року, свідчить про передчасність оскаржуваного наказу від 28 жовтня 2019 року № 1237ц.
13.3. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, суд апеляційної інстанції указав, що спірний наказ від 28 жовтня 2019 року №1237ц становить втручання держави у приватне життя позивача за відсутності легітимної мети та не відповідає принципу «належного урядування», а тому дійшов висновку, що спірний наказ від 28 жовтня 2019 року №1237ц є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач, відповідно, поновленню на рівнозначній посаді з 28 жовтня 2019 року, з урахуванням вимог з проходження атестації, із компенсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
14. 30 вересня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій скаржник просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 серпня 2020 року та залишити рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 лютого 2020 року в силі.
15. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
15.1. В обґрунтування підстав касаційної скарги скаржник указує на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з неправильним застосуванням норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пунктів 10, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу І Порядку № 221.
15.2. Скаржник наполягає, що пункти 10, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ пов`язують звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури або про скорочення кількості прокурорів, а з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, передбаченого Законом № 113-ІХ. Вказаним Законом прямо передбачено підставу для звільнення, зокрема у випадку неподання заяви про намір пройти атестацію, саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. При цьому, наведені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами.
15.3. На переконання скаржника, оскільки, обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання згоди на призначення, то неподання відповідної заяви або подання її невстановленої форми указує на відсутність наміру позивача бути переведеним до відповідної прокуратури та наміру пройти атестацію з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму. При цьому, доводи позивача, якими він мотивує протиправність спірного наказу від 28 жовтня 2019 року № 113-ІХ фактично свідчать саме про його незгоду з положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, які є чинними та неконституційними не визнані, отже підстави для їх незастосування відсутні.
15.4. Також, скаржник уважає безпідставними висновки суду апеляційної інстанції про передчасне винесення спірного наказу. Так, скаржник звертає увагу, що розділом ІІ Порядку № 221, визначено механізм прийняття рішень про звільнення прокурорів, заяви яких не відповідають типовій формі, встановленій у додатку 2 цього Порядку. Вказаним Порядком не передбачено можливості повернення прокурорам поданих заяв з метою надання можливості її виправлення. При цьому, скаржник зауважує, що подана позивачем заява про переведення не лише не відповідала встановленій формі, а й надійшла до Генерального прокурора 16 жовтня 2019 року, тобто з порушенням визначеного пунктом 10 розділу ІІ Порядку № 221 строку - до 15 жовтня 2019 року, включно. За результатами розгляду таких заяв Генеральним прокурором прийнято рішення вважати їх не поданими.
15.5. Скаржник звертає увагу, що за змістом пункту 1 розділу І Порядку № 221, прокурори, які не включені до графіку складання іспитів вважаються такими, що не подали заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію, а тому підлягають звільненню з посад на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
16. 30 вересня 2020 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Загороднюка А.Г., Соколов В.М.
17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 27 травня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
19. 04 грудня 2020 року від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому проти доводів та вимог касаційної скарги заперечує і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
19.1. Зокрема, наполягає, що ані Законом № 1697-VII, ані Законом № 113-ІХ, ані Порядком № 221, не передбачено ототожнення невідповідності поданої прокурором заяви про переведення формі, що встановлена додатком 2 до указаного Порядку, неподанню такої заяви взагалі.
19.2. Також, позивач зазначає, що касаційну скаргу подано та підписано ОСОБА_2 , яка, на його думку, не мала відповідних повноважень.
20. У додаткових поясненнях адвокат позивача просить урахувати під час розгляду цієї справи у касаційному порядку науково-консультативні висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В.В. Сташиса Національної академії правових наук України щодо окремих питань законності звільнення з посад прокурорів за результатами проведення атестації згідно із Законом № 113-ІХ, а також правову позицію Великої Палати Верховного Суду, відповідно до якої у випадку встановлення судом, що окремі положення закону не відповідають критерію «якості закону», суд зобов`язаний застосувати найбільш сприятливий для особи підхід та спосіб тлумачення закону (постанови від 29 серпня 2018 року у справі № 492/446/15-а, від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18, від 13 лютого 2019 року у зразковій справі № 822/524/18).
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
21. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
23. Спірним питанням у цій справі є (не)правомірність звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 у зв`язку з поданням заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, яка за своїм змістом та формою не відповідає додатку 2 до Порядку №221 та вимогам пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
24. Надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
25. Верховним Судом вже сформовано правову позицію з приводу застосування у подібних правовідносинах підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а та у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 4 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, від 11 листопада 2021 року у справі №640/17212/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.
26. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
27. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
28. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.