ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2022 року
м. Київ
справа № 200/1111/21-а
адміністративне провадження № К/9901/36263/21, К/9901/36390/21, К/9901/37067/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів - Жука А.В.,
Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 31.08.2021 (головуючий суддя - Т.Г. Гаврищук, судді - А.А. Блохін, А.В. Гайдар)
та касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15.06.2021 (головуючий суддя - О.О. Аканов)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 31.08.2021 (головуючий суддя - Т.Г. Гаврищук, судді - А.А. Блохін, А.В. Гайдар)
у справі № 200/1111/21-а
за позовом ОСОБА_1
до Донецької обласної прокуратури,
Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора,
Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1903-к, яким позивача звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- визнати протиправним та скасувати рішення № 18 кадрової комісії №1 з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем - прокурором Артемівської місцевої прокуратури Донецької області;
- поновити позивача в органах прокуратури в Донецькій обласній прокуратурі на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області або рівнозначній посаді в органах прокуратури, який буде створено замість Артемівської місцевої прокуратури Донецької області, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, про що внести запис в трудову книжку;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що на виконання вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, позивач звернулась до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 27.10.2020 позивачкою складений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами складення, якого позивачка набрала 67 балів, що є менше прохідного бала для успішного складення іспиту. 28.10.2020 шляхом скерування заяви через засоби електронної пошти позивач зверталась до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою, в якій просила призначити повторне тестування, у зв`язку із тим, що під час тестування мала погане самопочуття, оскільки напередодні перебувала на лікарняному. При цьому позивач посилається на той факт, що перебування на лікарняних (з 05.10.2020 по 12.10.2020 та з 13.10.10.2020 по 23.10.2020) унеможливило якісну підготовку для проходження першого етапу атестації. 05.11.2020 позивач отримала відповідь від Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур де вказано про, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або її етапу забороняється. Таким чином позивачці відмовлено в призначенні повторної атестації. 20.11.2020 позивачем повторно скеровано заяву до Голови Першої кадрової комісії на адресу Офісу Генерального прокурора. Однак, відповіді на повторну заяву не отримано. 23.11.2020 кадровою комісією № 1 прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким позивача визнано такою, що не успішно пройшла атестацію. Позивачем зауважено, що при прийняті рішення Комісією не врахована її заяви, в яких вона повідомляла про погане самопочуття під час проходження анонімного тестування, та не вжито заходів щодо перевірки обставин викладених у заявах. Тому позивач вважає рішення № 18 від 23.11.2020 необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Також позивач вказує про відсутність в наказі про звільнення правової визначеності підстав звільнення, оскільки в наказі не конкретизовано підставу звільнення.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15.06.2021 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про визнання позивача такою, що неуспішно пройшла атестацію. Суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51Закону України «Про прокуратуру» є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
5. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 31.08.2021 рішення суду першої інстанції скасовано. Позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1903-к, яким позивача звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури з 29.12.2020 на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлено ОСОБА_1 на посаду прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 29.12.2020. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.12.2020 по 31.08.2021 в розмірі 146 664, 41 грн., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
6. При ухваленні постанови суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Водночас суд апеляційної інстанції погодився з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. В результаті чого суд апеляційної інстанції дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Донецької обласної прокуратури
7. Посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, скаржник просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати, залишити в силі рішення суду першої інстанції.
8. Підставою касаційного оскарження судового рішення вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату прийняття оскаржуваного судового рішення був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження атестації.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник вказує,, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події -рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Позиція інших учасників справи
9. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги Донецької обласної прокуратури не погоджується.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора
10. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі вказує, що постанова суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
11. Підставою касаційного оскарження судового рішення заявник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату прийняття оскаржуваного судового рішення відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19, як визначеної Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підстави для звільнення прокурорів.
Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги скаржник посилається на наявність правових підстав для звільнення позивача.
Позиція інших учасників справи
12. У відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора позивач вважає вимоги та доводи касаційної скарги такими, що не ґрунтуються на чинному законодавстві, порушують права позивача, гарантовані Загальною декларацією прав людини, Конвенцією про захист прав і основоположних свобод, Конституцією України, просить залишити її без задоволення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги ОСОБА_1 .
13. У касаційній скарзі позивач посилається на порушення судами норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у скасуванні рішення кадрової комісії та поновлення позивача в Артемівську місцеву прокуратуру Донецької області скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити у повному обсязі позовні вимоги та поновити позивача в Бахмутську окружну прокуратуру Донецької області.
14. Підставою касаційного оскарження судових рішень заявник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» застосування пункту 7 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Вказує про неправильне застосування судами норм матеріального права, що полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме: частини четвертої статті 87 та частини першої статті 104 Цивільного Кодексу України, пункту 3, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», статей 5, 7, 10, 17 Закону України «Про прокуратуру», статті 235 Кодексу законів про працю України, статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 та відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування цих норм у подібних правовідносинах щодо визначення органу прокуратури, у якому необхідно поновлювати незаконно звільненого прокурора для забезпечення судом його поновлення на попередній роботі у випадку реформування органу прокуратури, у якому особа працювала до звільнення, шляхом перейменування цього органу на час вирішення судом питання про поновлення.
На переконання позивача належним способом захисту порушеного права має бути поновлення позивача на рівнозначній посаді в Бахмутській окружній прокуратурі, яка відповідає посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області. Також в обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування.
Позиція інших учасників справи
15. У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора вважає касаційну скаргу ОСОБА_1 безпідставною, необґрунтованою та такою, що підлягає залишенню без задоволення.
Рух касаційних скарг
16. Ухвалою Верховного Суду від 20.10.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
17. Ухвалою Верховного Суду від 21.10.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
18. Ухвалою Верховного Суду від 29.11.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури.
19. Ухвалою Верховного Суду від 16.06.2022 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
20. ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 08.10.2019.
21. Верховна Рада України 19.09.2019 ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.
22. Генеральний прокурор 03.10.2019 видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
23. Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
24. Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
25. 08.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
26. За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 67 балів.
27. 23.11.2020 Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 18 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію
28. Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1903-к, з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», пункти 3, 6, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 29.12.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
29. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
31. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
32. Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
33. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
34. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
35. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
36. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
37. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
38. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
39. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
40. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
41. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
42. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
43. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
44. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
45. Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;