ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2022 року
м. Київ
справа № 300/1118/20
адміністративне провадження № К/9901/19331/21, К/9901/16839/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №300/1118/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації від 09 квітня 2020 року за № 336, наказу про звільнення від 29 квітня 2020 року за № 109к, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Святецького В.В., суддів: Довгополова О.М., Гуляка В.В.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. 28 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
а) визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року за № 336 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
б) визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 року № 109к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури;
в) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Луганської області з 30.04.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
г) стягнути з Прокуратури Луганської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Також зазначає про те, що в наказі про звільнення не вказано чітку підставу звільнення, а наявне лише посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та рішення кадрової комісії № 2. Наголошує на порушенні відповідачем Порядку проходження прокурорами атестації.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 18.07.1994 року до 30.04.2020 року проходив службу в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах, а з 08.10.2018 року займав посаду заступника прокурора Луганської області.
3.1. Відповідно до положень Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.
3.2. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивач, окрім іншого зазначив, що він підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, він буде звільнений з посади прокурора.
3.3. Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації, а наказом Генерального прокурора України № 233 від 17.10.2019 року затверджено роботу кадрових комісій.
3.4. Наказом Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року створена Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України.
3.5. 20 лютого 2020 року Голова другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затвердив графік складання іспитів, у тому числі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вищевказаного графіка, складання позивачем іспитів було визначено на 05.03.2020 року.
3.6. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлений прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93 бали), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.
3.7. 05 березня 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону ОСОБА_1 набрав 86 балів та був допущений до наступного етапу - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
3.8. За результатами проведення тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 88 балів.
3.9. 14 березня 2020 року позивач подав до голови Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, в якій просив надати можливість повторної здачі тесту з огляду на те, що тестування проходив із значною втомою після поїздки потягом у нічний час, а також після більш ніж 5 годин очікування для проходження тестування, що вплинуло на результати тестування.
3.10. Згідно протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року заява ОСОБА_1 розглянута та комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку позивача було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано. Відтак, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не знайшла, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, конкурсна кадрова комісії ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і позивачем, атестації.
3.11. Окрім цього, кадрова комісія № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 09.04.2020 року прийняла рішення № 336 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
3.12. Керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статі 41 Закону України ,,Про прокуратуру, пунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, наказом Генерального прокурора від 29.04.2020 року № 109к ОСОБА_1 звільнений з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року.
3.13. Вважаючи протиправними рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 09.04.2020 року та наказ Генерального прокурора України від 29.04.2020 року № 109к, позивач звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суд від 02 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
4.1. Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення № 336 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту в формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлений Законом № 113-IX, підзаконними нормативно-правовими актами, відповідно до цілей атестації прокурорів органів прокуратури, та яке є необхідним в демократичному суспільстві.
4.2. Також суд зазначив, що у даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697
5. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року скасовано рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суд від 02 лютого 2021 року та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково.
5.1. Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
5.2. Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 року №109к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури;
5.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Луганської області та в органах прокуратури з 01 травня 2020 року.
5.4. Стягнуто з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 505965 (п`ятсот п`ять тисяч дев`ятсот шістдесят п`ять) грн.72 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
5.5. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць в сумі 45620 (сорок п`ять тисяч шістсот двадцять) грн. 03 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства допущено до негайного виконання.
5.6. Задовольняючи частково позовні вимоги суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не містить мотивів із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, зокрема мотивів відхилення доводів позивача, викладених у його заяві щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки та погіршення стану здоров`я.
5.7. Також суд зазначив, що рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язане з наявністю відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Враховуючи ті обставини того, що рішення кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №366 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_2 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, колегія суддів дійшла висновку, що прийнятий на підставі вказаного рішення наказ Генерального прокурора від 29.04.2020 № 109к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Луганської області та органів прокуратури також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанцій, відповідачі подали до Верховного Суду касаційні скарги.
6.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Луганська обласна прокуратура зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX на підставі, якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складання прокурором іспиту, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, частини 4 статті 7, пункту 3 частини 1 статті 11 Закону України "Про прокуратуру" щодо імперативності рішення кадрової комісії.
6.2. Офіс Генерального прокурора, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX щодо визначення цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі, якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
6.3. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
7. У відзивах на касаційні скарги, позивач посилається на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанцій є законною та обґрунтованою, прийнятою з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
12. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
13. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
15. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
16. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
17. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
18. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
19. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
20. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
21. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
22. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
23. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
24. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
25. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.