ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2022 року
м. Київ
справа №420/4855/20
адміністративне провадження № К/9901/23770/21, К/9901/23052/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів - Жука А.В.,
Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 (головуючий суддя - Н.В. Потоцька)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 (головуючий суддя - Н.В. Вербицька, судді - О.В. Джабурія, К.В. Кравченко)
у справі № 420/4855/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора,
Одеської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 за № 271 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області від 29.04.2020 за № 789к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області;
- поновити позивача на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 08.05.2020;
- стягнути з офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня ухвалення рішення про поновлення на роботі;
- стягнути з офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсацію моральної шкоди в розмірі 50 000 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення кадрової комісії є протиправним, оскільки атестація була проведена з урахуванням змін в її умови та процедуру здійснення, на що згода позивача не надавалась, а також із суттєвими технічними несправностями, які унеможливлювали коректне складення іспиту. У спірному наказі про звільнення, в якості правового обґрунтування є посилання на Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», однак цим законом жодним чином не передбачено ані ліквідації, ані реорганізації прокуратури в Україні. Лист Офісу Генерального прокурора від 04.06.2020 за № 27/3- 2637вих-20 свідчить, що скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не відбулось, штатна чисельність прокурорів прокуратури Одеської області за період з 2019 року по 30.04.2020 не зменшувалась, а накази про скорочення чисельності прокурорів вказаної області не існують. В цьому ж листі зазначається, що рішення про ліквідацію та реорганізацію прокуратури Одеської області Генеральним прокурором у 2019-2020 роках не приймалися, а тому, на думку позивача, неможливо застосувати підставу для звільнення передбачену пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.01.2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області № 789к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 08.05.2020. Стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 08.05.2020 по 26.01.2021) у сумі 131 036, 95 грн., з вирахуванням обов`язкових податків і зборів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки таке містить виклад фактичних обставин та мотиви його прийняття, а наданими відповідачами доказами (відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора) підтверджується набрання позивачем 81 балу, що є меншим за прохідний бал, визначений Порядком № 221. Водночас суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача спірним наказом на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним, оскільки на час звільнення позивача були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
5. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задоволено частково. Рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено постанову про часткове задоволення позовних вимог. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 271 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 789к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області з 08.05.2020. Стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 130 304, 90 грн. з вирахуванням обов`язкових податків і зборів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
6. Суд апеляційної інстанції при ухваленні постанови виходив з того, що в оскаржуваному рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації кадрова комісія зробила висновок про отримання позивачем за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички 81 балу, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, проте не здійснила перевірку результатів іспиту, виходячи зі змісту запитань, кількості коректних відповідей позивача на поставлені питання, обмежившись лише даними відомості про результати тестування, які без підпису голови та секретаря комісії не мають юридичної сили. За наведених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність такого та наявність підстав для його скасування. Суд апеляційної інстанції зазначив, що скасування відповідного рішення кадрової комісії має наслідком і скасування наказу про звільнення. Водночас не погодився з мотивами суду першої інстанції, які стали підставою для скасування спірного наказу про звільнення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Одеської обласної прокуратури
7. Посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, скаржник просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, у задоволенні позову відмовити повністю.
8. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах.
Позиція інших учасників справи
9. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги Одеської обласної прокуратури не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора
10. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі вказує, що рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню у зв`язку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
11. Підставою касаційного оскарження судових рішень заявник вказує пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує, що судами не враховано правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, відповідно до якого саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, скаржник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
Позиція інших учасників справи
12. Позивач з доводами та вимогами касаційної скарги Офісу Генерального прокурора не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
Рух касаційних скарг
13. Ухвалою Верховного Суду від 19.07.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.
14. Ухвалою Верховного Суду від 26.07.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури.
15. Ухвалою Верховного Суду від 16.06.2022 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
16. З листопада 2013 року позивач працював на посаді прокурора в Іллічівській транспортній прокуратурі Одеської області (Іллічівська прокуратура з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської області), з січня 2015 року у прокуратурі Суворовського району м. Одеси (Одеська місцева прокуратура № 4).
17. З лютого 2018 року позивач працював у прокуратурі Одеської області на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
18. Верховна Рада України 19.09.2019 ухвалила Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, зокрема, передбачено обов`язкове проходження атестації чинними працівниками органів прокуратури України.
19. Генеральний прокурор 03.10.2019 видав наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
20. Цей Порядок установив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
21. Поряд з іншими нормами Порядок № 221 передбачає, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
22. 10.10.2019 позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
23. 03.03.2020 позивач проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
24. За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 84 бали.
25. 03.03.2020 позивач проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
26. За результатом проходження другого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 81 бал.
27. 04.03.2020 позивачем подано заяву до Голови другої кадрової комісії про можливість повторного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
28. 09.04.2020 на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянута заява ОСОБА_1 і відмовлено в її задоволені, оскільки підстави для призначення нового дня для складання іспиту відсутні.
29. 09.04.2020 на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення № 271 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором ОСОБА_1 .
30. Наказом прокуратури Одеської області від 29.04.2020 № 789к, з посиланням на статтю 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 08.05.2020.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
31. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
33. Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
34. Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
35. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
36. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
37. Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
38. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
39. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
40. У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
41. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
42. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).
43. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
44. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
45. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
46. Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
47. Зі змісту пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: