П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2022 року
м. Київ
справа №404/8268/20
провадження №51-730км22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого Антонюк Н.О.,
суддів Голубицького С. С., Стефанів Н. С.,
за участю:
секретаря судового засідання Олеярника М. І.,
прокурора Матолич М. Р.,
захисника Голованова О. П. ( в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Голованова Олександра Петровича в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, який зареєстрований в АДРЕСА_1 ), проживає в АДРЕСА_2 ), раніше судимий (востаннє вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК),
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 21 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення покарання, призначеного вказаним вироком, та покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2020 року, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки, а також покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Вироком Кропивницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання. Вирішено вважати винуватим та засудженим ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 вересня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого ОСОБА_1 був звільнений на підставі ст. 75 КК з випробуванням, - ухвалено виконувати окремо.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Суди попередніх інстанцій визнали винуватим ОСОБА_1 у тому, що він:
1) 22 липня 2020 року об 11:00 проник до будинку по АДРЕСА_3, звідки таємно викрав грошові кошти та ювелірні вироби, чим завдав ОСОБА_2 матеріальну шкоду у розмірі 17 061, 13 грн;
2) 11 серпня 2020 року о 10:30 проник до будинку по АДРЕСА_4, звідки таємно викрав ювелірні вироби, чим завдав ОСОБА_3 матеріальну шкоду у розмірі 20 944,22 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог захисник стверджує, що в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака повторності, оскільки крадіжки у цьому кримінальному провадженні було вчинено до постановлення вироку Шевченківським районним судом м. Запоріжжя від 28 вересня 2020 року. Вказує, що суд апеляційної інстанції всупереч ч. 4 ст. 403 КПК прийняв до розгляду доповнення до апеляційної скарги прокурора, в яких ставилось питання про погіршення правового становища засудженого. Наголошує, що апеляційний суд не звернув уваги на висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловлені у постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 щодо застосування правил ч. 4 ст. 70 КК. Вважає, що вирок апеляційного суду не містить посилання на обставини, які б не були враховані місцевим судом під час застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК. Зазначає, що в ході призначення покарання засудженому апеляційним судом не було враховано обставин, які пом`якшують його покарання, а також того факту, що він не вчиняв нових злочинів, знаходячись на іспитовому терміні згідно з вироком від 28 вересня 2020 року. На думку захисника, суд апеляційної інстанції залишив поза належною увагою положення ст. 69-1 КК в ході призначення покарання ОСОБА_1 .
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити;
- прокурор частково підтримала вимоги касаційної скарги, просила змінити вирок апеляційного суду та виключити з його резолютивної частини посилання на ч. 4 ст. 70 КК.
До початку касаційного розгляду потерпіла ОСОБА_2 надіслала до Суду заяву, в якій просить проводити касаційний розгляд кримінального провадження без її участі. Інші учасники судового провадження належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули, заяв (клопотань) не подали.
Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Попри те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 було розглянуто місцевим судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК у касаційній скарзі захисник стверджує про відсутність у діях засудженого ознаки повторності крадіжки.
Під час оцінки вказаного аргументу колегія суддів виходить із такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з вироком місцевого суду дії ОСОБА_1 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 вчинив два тотожні діяння, а саме: 22 липня та 11 серпня 2020 року проникав до будинків у м. Кропивницькому, звідки здійснював викрадення майна. Тобто в рамках цього кримінального провадження дії засудженого внаслідок вчинення ним другого епізоду крадіжки 11 серпня 2020 року набули ознаки повторності.
Хоча в обвинувальному акті від 21 грудня 2020 року орган досудового розслідування помилково кваліфікував дії ОСОБА_1 із ознакою повторності одразу за першим епізодом його злочинної діяльності (22 липня 2020 року), однак на правильність висновку суду першої інстанції про винуватість засудженого за ч. 3 ст. 185 КК, у тому числі із ознакою повторності з врахуванням другого епізоду злочинної діяльності, це не вплинуло.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із правовою оцінкою дій засудженого за ч. 3 ст. 185 КК та відхиляє доводи захисника про відсутність у діях засудженого ознаки повторності крадіжки.
Щодо аргументів сторони захисту, які стосуються незгоди із висновками апеляційного суду про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, то Суд зазначає таке.
Як убачається із вироку місцевого суду під час призначення покарання засудженому було враховано те, що він вчинив тяжкий злочин та відомості про нього (позитивна характеристика за місцем проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та дружину, раніше неодноразово судимий).
Також суд першої інстанції встановив відсутність обтяжуючих та наявність пом`якшуючих покарання обставин, до яких відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування потерпілим матеріальної шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями.
Разом з тим, свій висновок про можливість застосування до засудженого ст. 75 КК суд першої інстанції мотивував із посиланням на тяжкість та обставини вчинення злочинів, особу обвинуваченого, прохання потерпілих не позбавляти ОСОБА_1 волі.
Не погодившись із таким висновком місцевого суду, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій зазначала про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
За наслідками апеляційної перевірки вирок місцевого суду було змінено в частині призначеного покарання вироком апеляційного суду, згідно з яким доводи сторони обвинувачення про безпідставність застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Адже окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення особи від його відбування з випробуванням. Суд має належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши та оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що приписи ст. 75 КК застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави.
Так, ухвалюючи вирок, апеляційний суд, з-поміж іншого вказав, що крім задовільних характеристик засудженого та наявності обставин, які пом`якшують його покарання, слід звернути увагу на те, що ОСОБА_1 вчинено умисне корисливе кримінальне правопорушення, яке є багатоепізодним. Засуджений судимий 16 разів, з яких у переважній більшості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, зокрема тяжких та насильницьких.
Суд апеляційної інстанції також вказав про те, що протиправна поведінка ОСОБА_1 свідчить про нехтування ним встановленими суспільством та законами правилами, соціальними цінностями, що суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності не лише вчиненого діяння, а й засудженого.
На переконання колегії суддів, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що застосування місцевим судом до засудженого положень ст. 75 КК не сприятиме ні меті покарання, ні виправленню та перевихованню ОСОБА_1 , а тому обрання йому такого виду покарання, яке належить відбувати реально в умовах повної ізоляції від суспільства, відповідає правилам призначення покарання, визначеним у статтях 50, 65 КК.
Водночас, на думку захисника, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою норму ст. 69-1 КК, що призвело до неправильного визначення розміру покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з цим аргументом сторони захисту, виходячи з такого.
Згідно із ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК.