ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2022 року
м. Київ
cправа № 909/595/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.
за участю секретаря судового засідання - Дерлі І.І.,
за участю представників сторін:
позивача - Данилюк Г.Й. (адвокат),
відповідача - Дармограй О.Р. (директор), Хоптій М.В. (адвокат),
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 (у складі колегії суддів: Орищин Г.В. (головуючий), Галушко Н.А., Желік М.Б.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД"
про стягнення 17 991 953,82 грн,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" (далі - АТ "ОГРС "Івано-Франківськгаз", Позивач, Оператор) звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КГД-БУД" (далі - ТОВ "КГД-БУД", Відповідач, Споживач) про стягнення 17 991 953,82 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання Споживача за період з 07.04.2017 по 26.02.2018.
1.2. Позовна заява обґрунтована тим, що ТОВ "КГД-БУД" допустило несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) шляхом прихованих заходів, які з 07.04.2017 (з дня встановлення ЗВТ) по 26.02.2018 дозволяли здійснювати несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, без його обліку в загальному обсязі 1856053 м3 на загальну суму 17 991 953,82 грн, про що складено відповідний акт від 30.03.2018 про порушення, у зв`язку з чим Оператором проведено розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання Споживача. При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу VITOPLEX-200 та 2-х когенераційних установок) та при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу - 243,2 м3/год.
2. Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що акт про порушення, який став підставою для застосування до Відповідача господарсько-правової відповідальності, складено з недоліками, що унеможливлює його застосування як належного доказу у справі. Зокрема, цей акт складено без участі Споживача та не підписано ним, відсутні докази його надсилання Відповідачу, внаслідок чого останньому не було відомо про розгляд акта про порушення, тоді як особа, яку зазначено як представника Споживача в акті про порушення від 30.03.2018, не перебуває з Товариством у трудових відносинах та не є уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку; 2) висновком судового експерта від 25.04.2019 № 5122 підтверджується справність та робочий стан облікового механізму лічильника, чим спростовуються твердження Позивача про несанкціоноване втручання Споживача у роботу лічильника газу та викривлення даних обліку природного газу; 3) Позивач не довів належними і допустимими доказами як факт несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, так і факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок такого втручання.
2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 скасовано рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "КГД-БУД" на користь АТ " ОГРС "Івано-Франківськгаз" 17 991 953,82 грн. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
В основу оскаржуваної постанови покладено висновок апеляційного суду про доведеність Позивачем належними і допустимими доказами факту несанкціонованого втручання Споживача у роботу лічильника газу, що є порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу, що зумовлено відхиленням висновку судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 (призначеної судом першої інстанції) як такого, що містить ймовірні припущення про те, що пошкодження, які виявлені при складанні акта про порушення від 26.02.2018, могли утворитися і внаслідок ремонту лічильника заводом-виробником чи при повірках.
2.3. Постановою Верховного Суду від 25.05.2021 скасовано постанову суду апеляційної інстанції та справу передано на новий розгляд до цього ж суду.
Суд касаційної інстанції виходив з того, що апеляційний господарський суд, надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов передчасного висновку про обґрунтованість позовних вимог та, окрім того, допустив окремі порушення норм процесуального права.
2.4. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 скасовано рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "КГД-БУД" на користь АТ " ОГРС "Івано-Франківськгаз" 17 991 953,82 грн вартості необлікованого газу. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Апеляційна інстанція дійшла висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на доведеність Позивачем належними і допустимими доказами факту пошкодження пломб і зумовленого цим несанкціонованого втручання Споживача у роботу лічильника газу, що є порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу.
3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі ТОВ "КГД-БУД" просить скасувати постанову апеляційної інстанції від 07.10.2021 та залишити в силі рішення місцевого господарського суду від 23.12.2019.
3.2. Обґрунтовуючи підстави для подання касаційної скарги, заявник посилається на неврахування господарськими судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних рішень висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 25.05.2021 у справі № 909/595/18, від 17.02.2021 у справі № 914/375/18.
Також заявник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права (відхилення клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів, про витребування інформації та про виклик експерта для дачі пояснень; не розглянуто клопотання про призначення додаткової експертизи; не досліджені зібрані у справі докази).
3.3. У відзиві на касаційну скаргу Позивач просить залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
4. Розгляд справи Верховним Судом
4.1. Ухвалою Верховного Суду від 10.01.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "КГД-БУД" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 у справі № 909/595/18 і призначено розгляд справи у судовому засіданні на 16.02.2022.
4.2. Ухвалою Верховного Суду від 16.02.2022 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду касаційної скарги до 09.03.2022.
4.3. Розпорядженням Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду № 29.3-02/936 від 19.05.2022 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 909/595/18 у зв`язку з увільненням судді Міщенка І.С. від роботи у зв`язку із призовом на військову службу по мобілізації.
4.4. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.05.2022 справу № 909/595/18 було передано на розгляд складу колегії суддів Касаційного господарського суду: Зуєв В.А. - головуючий, Берднік І.С., Суховий В.Г.
4.5. Ухвалою Верховного Суду від 24.05.2022 (у складі колегії суддів Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Сухового В.Г.) прийнято до провадження справу № 909/595/18 за касаційною скаргою ТОВ "КГД-БУД" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 та призначено її розгляд на 15.06.2022.
4.6. Ураховуючи наведене, а також обставини, пов`язані зі запровадженням воєнного стану в Україні з 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, та його продовження Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 і від 17.05.2022 № 341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", справа розглядається у розумний строк.
5. Обставини встановлені судами
5.1. Взаємовідносини, що виникли між Позивачем та Відповідачем регулюються договором розподілу природного газу (заява-приєднання 09420VOPMZAP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) від 01.04.2016).
5.2. 26.02.2018 представниками ПАТ "Івано-Франківськгаз" за участю представника ТОВ "КГД-БУД" Свірідова І. А. складено акт № 1013-ІФ, яким зафіксовано, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ виявлено пошкодження пломби "Бар`єр" на кришці облікового механізму В10145699 лічильника газу РГК G250 заводський № 0738, а також невідповідність газопостачального приладу проекту. До акта про порушення додається фотофіксація. Крім того, у вказаному акті зазначено про необхідність з`явитися 01.03.2018 для проведення експертизи, а також, що комісія Оператора ГРМ проводитиме розгляд цього акта 30.03.2018. Зазначений акт підписано представником Споживача Свірідовим І. А. без зауважень.
5.3. Відповідно до акта від 26.02.2018 № 1013КО вузол обліку, а саме лічильник газу РГК G250 заводський №0738 (коректор ОЕ-VPT, заводський №18226) знято на експертизу та опломбовано в пакет, встановлено обмінний лічильник газу РГК G250 заводський № 0756 та коректор ОЕ-VPT, заводський № 25153. Цим актом зафіксовано, що на об`єкті підприємства встановлено наступне газоспоживаюче обладнання: котел VITOPLEX 200 (2 од.) та когенераційну установку (2 од.). Вказаний акт підписано представником споживача ТОВ "КГД-БУД" Свірідовим І. А. без зауважень.
Зазначені обставини також відображено у протоколі від 26.02.2018 про направлення ЗВТ та пломби на експертизу, який підписаний представником ТОВ "КГД-БУД" Свірідовим І.А. без зауважень.
5.4. Згідно з актом від 01.03.2018 № 6 про експертизу лічильника газу РГК G250, заводський № 0738, 2005 року випуску, встановлено, що: 1) на лічильнику газу, який знято відповідно до акта від 26.02.2018 № 1013-ІФ, свинцеві пломби з відбитком тавра повірки ЦСМ "РД 17 К І кв., РД 15W І кв." не пошкоджені, проте довжина пломбувального матеріалу (дроту) є зміненою, що свідчить про повторне встановлення пломби (зі сторони кришки відлікового механізму); 2) виявлено повторне наклеювання пломб - наліпок типу "Бар`єр" ПАТ ІФ ГАЗ 7563288, ПАТ ІФ ГАЗ В10145699; 3) при зовнішньому огляді виявлено пошкодження кріплення лічильного механізму, шліци на гвинтах розбиті (сліди неодноразового відкручування). Кришка відлікового механізму з місця встановлення знімалася, що давало можливість використовувати необлікований газ; 4) при візуальному огляді сумуючого механізму виявлено пошкодження п`ятої трибки зліва, що свідчить про зміну показів лічильника (замнуті зубці на трибці), фарба на гвинті, що фіксує ведучий відліковий барабан на осі обертання барабанів, пошкоджена. На хвостовику осі барабанів та з внутрішньої частини кришки відлікового механізму з-під заглушки відбору імпульсів виявлено фарбу (синього кольору), яка не притаманна заводу-виробнику.
Згідно з висновком комісії Оператора ГРМ, викладеним в акті від 01.03.2018 № 6, до лічильника було несанкціоноване втручання. Дане втручання не могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника. Лічильник до експлуатації непридатний.
5.5. Згідно з довідкою від 01.03.2018 № 0579П-06/18, складеною за результатами метрологічної повірки лічильника, проведеної ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник визнано непридатним у зв`язку з тим, що його похибка перевищує допустиме значення. Ця інформація також відображена в акті від 01.03.2018 № 6.
5.6. Рішення комісії від 30.03.2018 з розгляду акта про порушення було прийнято за відсутності Споживача, належним чином повідомленого про засідання комісії (пункт 8 акта від 26.02.2018 № 1013ФІ). На засіданні комісії розглянуто акт про порушення від 26.02.2018 № 1013КО та вирішено цей акт задовольнити, здійснивши нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 у обсязі 1856,053 тис. м3 на загальну суму 17991953,82 грн. При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу VITOPLEX 200 та 2-х когенераційних установок) при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу - 243,2 м3/год.
5.7. За результатами висновку судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 було надано наступні відповіді на запитання:
- з технічної точки зору, комплекс пошкоджень наявний майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення відлікового пристрою і його кришки, представленого на дослідження лічильника газу, що свідчить про неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення відлікового пристрою даного лічильника газу. Виявлені пошкодження могли бути утворені як під час втручання в роботу відлікового пристрою, так і під час проведення ремонтних робіт, настроювання, калібрування, тощо. Встановити час утворення виявлених пошкоджень частин і деталей відлікового пристрою неможливо з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методів визначення абсолютного часу події;
- елементи вимірювача (два кінематично зв`язані між собою ротори вісімко-подібної форми) та елементи відлікового пристрою лічильника газу суттєвих механічних пошкоджень, які б порушували їх кінематичний зв`язок та унеможливлювали роботу лічильника газу не містять. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник, що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає;
- чотири металеві пломби державної повірки після встановлення не розкривались та повторному обтисканню не піддавались. Встановити трасологічними методами чи вказані чотири металеві пломби державної повірки повторного встановлювались на лічильник газу не видається можливим з причин їх демонтажу з лічильника шляхом розрізання пломбувального дроту петлі та відсутністю в матеріалах справи будь-якої іншої інформації про особливості їх розміщення на лічильнику газу під час його експлуатації;
- дві пломби-наклейки з номерами « 7563288», «В101455699», у вигляді стрічок червоного кольору містять нашарування бруду на зовнішніх та внутрішніх поверхнях, різноспрямовані потертості та подряпини, порушення цілісності захисного шару, а також механічні пошкодження у вигляді розривів по краях. Дані пломби є непридатними для досліджень, оскільки демонтовані з лічильника газу. В той же час, вказані пломби, відповідно до їх зображень під час розташування на лічильнику газу (а.с. 43-44), мають ознаки відклеювання у вигляді порушення цілісності захисного шару на крайових ділянках. Встановити трасологічним методами ознаки зняття та повторного наклеювання не видається можливим, оскільки пломби-наклейки зняті з досліджуваного об`єкта (лічильника);
- оскільки об`єкт дослідження (лічильник газу) був наданий на дослідження без запірно-пломбувальних пристроїв (металевих пломб та пломб-наклейок), встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб не видалось можливим. З технічної точки зору, при навішуванні пломб у відповідності до правил та настанови з експлуатації лічильника, втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб неможливе;
- довжина пломбувального дроту не впливає на цілісність пломб (в даному випадку металевих). Встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника у залежності від довжини пломбувальних дротів петель пломб не видалось можливим з причин демонтажу пломб з лічильника газу;
- механічні пошкодження лічильника детально описані у розділі «Дослідження» даного звіту. Під час перевірки кінематичної схеми встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори, реагують на рух повітря через лічильник, що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає. Вплив виявлених пошкоджень на облік газу можливо вирішити метрологічною повіркою лічильника газу;
- робочі грані головок гвинтів кріплення кришки відлікового пристрою лічильника газу містять нашарування лакофарбового покриття жовтого кольору, потертості, подряпини та локальні вм`ятини - зминання країв, утворених внаслідок прикладення деформуючих зусиль спрямованих як на закручування, так і на відкручування гвинтів. Раніше, до представлення лічильника для досліджень, дані гвинти кріплення кришки відлікового пристрою були відкручені під час проведення «експертизи лічильника газу», зафіксованої у акті №6 від 01.03.2018 (а.с. 47, 48, т.1), а зображення шести з восьми гвинтів та демонтованої кришки розміщені у справі (а.с. 52, 53, т.1).
- пошкодження на трибках та барабанах відлікового механізму лічильника газу докладно описані в дослідницькій частині висновку. Встановити час утворення виявлених і описаних вище пошкоджень частин і деталей відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу неможливо з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методик визначення абсолютного часу події. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає. Вплив виявлених пошкоджень на облік газу можливо вирішити метрологічною повіркою лічильника газу.
Зокрема, у дослідницькій частині висновку експерт встановив наявність наступних пошкоджень у відліковому пристрої лічильника: