ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2022 року
м. Київ
cправа № 904/5433/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
представників учасників справи:
Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради - не з`явилися,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-конструкторське бюро "Сілл" - не з`явилися,
Фізичної особи-підприємця Конопелькіна Олександра Вікторовича - не з`явилися
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.01.2022 (колегія суддів: Антонік С.Г., Дармін М.О., Іванов О.Г.)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-конструкторське бюро "Сілл" (далі - ТОВ "Сілл")
до відповідачів:
1) Комунального підприємства "Дніпровські активи" Дніпровської міської ради (далі - КП "Дніпровські активи"),
2) Фізичної особи-підприємця Конопелькіна Олександра Вікторовича (далі - ФОП Конопелькін О.В.)
про визнання незаконними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії, визнання недійсним договору.
СУТЬ СПОРУ
1. КП "Дніпровські активи" оголосило закупівлю послуг з демонтажу рекламних засобів за процедурою спрощеної закупівлі.
2. ТОВ "Сілл" подало пропозицію, яка була найбільш економічно вигідною, проте замовник її відхилив на підставі того, що вона не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі (ТОВ "Сілл" доводило володіння необхідною автомобільною технікою на підставі договорів на надання послуг перевезення вантажу, укладених із фізичними особами, які не є суб`єктами господарювання).
3. КП "Дніпровські активи" ухвалило рішення про визнання переможцем спрощеної закупівлі ФОП Конопелькіна О.В., пропозиція якого була менш економічно вигідною, та уклало із ним відповідний договір. ТОВ "Сілл" оскаржило рішення про відхилення його пропозиції та прийняття пропозиції ФОП Конопелькіна О.В. до суду, а також просило зобов`язати замовника переглянути пропозицію позивача та визнати недійсним договір, укладений між відповідачами.
4. Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову. Суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове - про часткове задоволення позову. КП "Дніпровські активи" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою.
5. У цій справі перед Верховним Судом постали питання щодо застосування підстав для відхилення тендерних пропозицій, визначених ст.31 Закону "Про публічні закупівлі", до процедури спрощеної закупівлі та щодо можливості замовника надавати правову оцінку договорам, укладеним учасником закупівлі з третіми особами.
6. Верховний Суд касаційну скаргу задовольнив, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами
7. 19.05.2021 в системі "PROZORRO" за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 КП "Дніпровські активи" опублікувало оголошення про проведення спрощеної закупівлі за предметом: ДК 021:2015: 98391000-0 Послуги виведення з експлуатації з додатками до оголошення про проведення спрощеної закупівлі: додаток №1 "Специфікація", додаток №2 "Пропозиція", додаток №3 "Перелік документів", Додаток №4 "Проект договору", Додаток №5 "Лист згода". Очікувана вартість закупівлі становила 199 872,00 грн з ПДВ.
8. В оголошенні про проведення закупівлі відповідно до ст.14 Закону "Про публічні закупівлі" замовник визначив критерій визначення переможця - лише ціна (100%).
9. Додаток №1 "Специфікація" передбачав наступне:
- Надання послуг здійснюється виключно за заявками замовника. Учасник при формуванні ціни повинен врахувати усі витрати з урахуванням усіх платежів, які можуть бути ним понесені у ході виконання договору про закупівлю, у тому числі, але не виключно, вартість використання обладнання, технічного обслуговування, паливо-мастильних матеріалів, транспортних витрат, витратних матеріалів, тощо. Послуги включають в себе:
1) попередній огляд рекламних засобів (спеціальних конструкцій), що підлягають виведенню з експлуатації;
2) обрання оптимальної технології для надання послуг;
3) демонтаж рекламних засобів (спеціальних конструкцій) шляхом відокремлення їх окремих частин одна від одної або шляхом демонтажу із збереженням цілісної форми об`єкту;
4) завантаження цілих рекламних засобів (спеціальних конструкцій) або їх окремих конструктивних елементів для транспортування до майданчика тимчасового зберігання;
5) транспортування до майданчика тимчасового зберігання;
6) розвантаження цілих рекламних засобів (спеціальних конструкцій) або їх окремих конструктивних елементів на майданчиках тимчасового зберігання.
- Крім того, учасник повинен передбачити наявність працівників (не менше 4-х осіб) відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід, оснащених відповідним обладнанням (зокрема: болгарки, різаки, генератори, гайковерт електричний великої потужності не менше 2000 Н/м та інше необхідне обладнання для проведення робіт з демонтажу). Вищезазначене учасник повинен підтвердити інформаційною довідкою, складеною у довільній формі за підписом учасника із зазначенням їх прізвищ та ініціалів, стажу досвіду роботи та документальним підтвердженням викладеної інформації (копії наказів про прийняття на роботу, копія трудового договору, тощо).
- Замовник залишає за собою право відхилити будь-якого запропонованого працівника виконавця послуг у разі появи працівника виконавця у неналежному стані або у стані наркотичного/токсичного сп`яніння (коли працівник не може критично оцінювати власні дії, втрачає почуття дозволеного і відповідальності), у неохайному вигляді або супроводжує свою роботу нецензурними висловлюваннями тощо) на свій розсуд у будь-який час. Замовник приймає рішення, що стосуються відмови від будь-якого працівника виконавця послуг самостійно і воно є остаточним.
- Передбачити наявність власних (або орендованих) транспортних засобів, як мінімум по одному виду кожного транспортного засобу, а саме: кран-маніпулятор вантажопідйомністю (3-10 т.) виліт стріли (не менше 10 м.) довжина платформи (не менше 7 м.), трал з можливістю перевезення вантажів габаритом до 60 кв.м., причіп бортовий прямокутної форми з відкидними боковими та задніми бортами (довжиною не менше 10-12 м.), автовишка з колінчатою або телескопічною стрілою для підйому двох робітників з інструментом при виконанні ними робіт на висоті.
- З метою додержання законодавчих вимог щодо перевезення (у випадку необхідності) негабаритних вантажів Учасник повинен забезпечувати отримання всіх документів дозвільного характеру (протягом всього періоду дії договору на закупівлю послуг), що передбачені Законом "Про перелік документів дозвільного характеру в сфері господарської діяльності", а саме: дозвіл на участь у дорожньому русі транспортних засобів, вагові або габаритні параметри яких перевищують нормативні та погодження дорожнього перевезення небезпечних вантажів, які видаються підрозділами Державтоінспекції МВС України.
- Учасник повинен мати не менше однієї стаціонарної матеріально-технічної бази (власної, орендованої або партнерів) з відповідними умовами для зберігання, обслуговування та ремонту спецтехніки в м.Дніпро.
- Наявність обладнання та відповідної матеріально-технічної бази учасник має підтвердити інформаційною довідкою, складеною у довільній формі за підписом учасника із зазначенням адреси виробничого приміщення, переліку транспортних засобів та обладнання із зазначенням форми власності (власне, орендоване тощо). Необхідно буде також надати документи, підтверджуючі викладену інформацію, наприклад копії свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (технічних паспортів) на кожну одиницю запропонованого транспортного засобу. У разі якщо транспортний засіб знаходиться в оренді (лізингу, суборенді), надати копію чинного договору оренди (суборенди) та акт приймання-передачі.
- Час надання послуги - цілодобово.
- Місце надання послуг - за замовленням у межах міста Дніпро.
- Учасник повинен забезпечити: додержання правилами охорони праці під час демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій); працівників необхідними засобами захисту з використанням їх за призначенням; дотримання Правил благоустрою території міста Дніпро; вивезення та утилізацію всіх відходів, які утворились під час демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій); унеможливлення забруднення ґрунтів паливно-мастильними матеріалами (які використовуються в процесі експлуатації машин та механізмів при виконанні послуг); за можливості використовувати обладнання та матеріали, які не спричиняють шкоди довкіллю.
- У разі необхідності термінового (протягом 2-х годин) виконання послуг замовник може у телефонному режимі (з послідуючим письмовим підтвердженням) надавати виконавцю відповідне доручення.
- Замовник має право зменшити обсяг закупівель як в цілому, так і по окремих позиціях в залежності від потреб та фінансування. При цьому до замовника не застосовуються ніякі штрафні санкції.
- Замовник має право змінити кількість по окремих позиціях в бік збільшення з одночасним зменшенням по інших позиціях в рамках загальної суми предмету закупівлі.
- Кількість послуг:
1) демонтаж рекламних конструкцій типу "сітілайт" 11 шт.;
2) демонтаж окремо розташованих рекламних конструкцій типу "призматрон", "білборд", тощо (розмір 3х6) 5 шт.;
3) демонтаж окремо розташованих рекламних конструкцій типу "беклайт", "скролл", тощо (розмір 2,32х3,14, 3х4, 3х6, 3,2х6,2) 19 шт.;
4) демонтаж окремо розташованих рекламних конструкцій типу "білборд", "беклайт" тощо (розмір 4х8) 3 шт.
10. Додаток №3 "Перелік документів" передбачав наступне:
- вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження, та документи, що надаються (завантажуються в систему) учасником:
1) документ на підтвердження повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів пропозиції. Повноваження щодо підпису документів пропозиції учасника підтверджується випискою з протоколу засновників/учасників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом;
2) пакет документів, що підтверджують відповідність послуг вимогам замовника відповідно до Додатку 1 та інформаційну довідку з описом послуг, що пропонує учасник;
3) інформаційна довідка в довільній формі щодо не застосування до учасника санкцій відповідно до Закону "Про санкції" та чинного законодавства України;
4) заповнена цінова пропозиція (Додаток 2);
5) лист-згода з проектом договору (Додаток 5);
6) копія Статуту в останній (діючої) редакції або іншого установчого документу (вимога встановлюється до учасників - юридичних осіб). Копія паспорту фізичної особи-підприємця та копія довідки про присвоєння реєстраційного номера облікової картки платника податків (для фізичних осіб-підприємців);
7) копія свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ або копія витягу з реєстру платників податку на додану вартість (для платників ПДВ);
8) копія свідоцтва платника єдиного податку або копія витягу з реєстру платників єдиного податку (для платників єдиного податку).
- Відсутність будь-яких документів, визначених замовником, або відсутність у них чіткої інформації, що вимагається замовником, розцінюється як невідповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі та вимогам до предмета закупівлі і є підставою для відхилення пропозиції. Якщо замовник матиме сумнів стосовно будь-якого з вищенаведених документів, він залишає за собою право вимагати додаткові документи щоб впевнитись в їх достеменності.
11. Позивач прийняв участь у процедурі закупівлі, направив через систему PROZORRO тендерну пропозицію від 25.05.2021 та відповідну документацію.
12. Позивач запропонував найнижчу ціну, а на підтвердження наявності транспортних засобів, на виконання вимог замовника, надав договори:
- про надання послуг з перевезення вантажів та послуг маніпулятора від 25.05.2021 №25/05/21-4, укладений з ОСОБА_1 (транспортні засоби - сідловий тягач, бортовий причіп (трал), кран-маніпулятор з бортововою платформою);
- про надання послуг автовишки від 25.05.2021 №25/05/21-3, укладений з ОСОБА_2 (транспортний засіб - спеціалізований вантажний автопідйомник);
- про надання послуг з перевезення вантажів від 25.05.2021 №25/05/21-2, укладений з ОСОБА_3 (транспортні засоби - 2 сідлові тягачи, причіп і 2 напівпричипа);
- про надання послуг автокраном від 25.05.2021 №25/05/21, укладений з ОСОБА_4 (транспортний засіб автокран).
13. На кожний транспортний засіб позивач надав копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу.
14. Замовник рішенням, оформленим у вигляді протоколу від 31.05.2021, відхилив пропозицію позивача.
15. В обґрунтування рішення зазначив, що позивач надав договори про надання послуг з перевезення вантажів, послуг маніпулятора та послуг автовишки, які укладено з наступними фізичними особами: ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 (його інтереси представляє ОСОБА_5 ) та ОСОБА_1 . Результати пошуку відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) свідчать про те, що ОСОБА_4 не зареєстрований як фізична особа-підприємець, а державну реєстрацію підприємницької діяльності ОСОБА_3 припинено 09.01.2018. В розумінні вимог ст.1 Закону "Про автомобільний транспорт" автомобільний перевізник - фізична або юридична особа, яка здійснює на комерційній основі чи за власний кошт перевезення пасажирів чи (та) вантажів транспортними засобами. Відповідно до ст.33 Закону "Про автомобільний транспорт" автомобільним перевізником, що здійснює перевезення вантажів на договірних умовах, є суб`єкт господарювання, який відповідно до законодавства надає послугу згідно з договором про перевезення вантажу транспортним засобом, що використовується на законних підставах. Відповідно до статей 2, 55 Господарського кодексу України (далі - ГК) учасниками відносин у сфері господарювання є, зокрема, суб`єкти господарювання - учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є, зокрема, господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України (далі - ЦК), державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. За змістом ст.3 ГК під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Майнові та інші відносини, що виникають між суб`єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності, є господарсько-виробничими відносинами. Згідно ч.1 ст.128 ГК громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до ст.58 цього Кодексу. З наведено вбачається, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не можуть бути залучені ТОВ "Сілл" для надання послуг демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій).
16. Замовник рішенням, оформленим протоколом від 31.05.2021, визначив ФОП Конопелькіна О.В. переможцем закупівлі з ціновою пропозицією 184 000,00 грн.
17. 31.05.2021 КП "Дніпровські активи" (замовник) та ФОП Конопелькін О.В. (виконавець) уклали договір №31/05, відповідно до умов якого:
- замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання з надання послуг за кодом ДК 021:2015 98391000-0 "Послуги виведення з експлуатації" "Послуги з демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій)" (п.1.1);
- виконавець за заявкою замовника виконує комплекс операцій, пов`язаних з демонтажем рекламних засобів (спеціальних конструкцій), які підлягають демонтажу відповідно до Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпрі, затвердженого рішенням виконкому міської ради від 31.08.2011 №1148 (зі змінами), транспортування та зберігання таких об`єктів на майданчиках тимчасового зберігання замовника за наявної матеріально-технічної бази та допомогою працівників, які мають необхідні знання і досвід (п.1.2);
- термін надання послуг: з моменту укладення Договору по 31.12.2021 включно (п.1.4);
- місце надання послуг: адреси, вказані замовником у заявках на території міста Дніпро (п.1.5).
Короткий зміст позовних вимог
18. ТОВ "Сілл" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до КП "Дніпровські активи" та ФОП Конопелькіна О.В. про:
- визнання незаконним та скасування рішення про відхилення пропозиції ТОВ "Сілл", зазначеного у інформації уповноваженої особи КП "Дніпровські активи" про відхилення пропозиції спрощеної закупівлі від 31.05.2021 (без номеру), що оформлене у вигляді протоколу (рішення) замовника від 31.05.2021 та оприлюднене 31.05.2021 у процедурі спрощеної / допорогової закупівлі "ДК 021:2015: 98390000-3: Інші послуги (Послуги демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій)", оголошення про проведення якої розміщено 19.05.2021 на веб-порталі ІНФОРМАЦІЯ_1;
- визнання незаконним та скасування рішення про визначення переможцем ФОП Конопелькіна О.В., що зазначене у інформації уповноваженої особи КП "Дніпровські активи" та про намір укласти договір про закупівлю від 31.05.2021, що оприлюднений 31.05.2021 у процедурі спрощеної / допорогової закупівлі "ДК 021:2015: 98390000-3: Інші послуги (Послуги демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій)", оголошення про проведення якої розміщено 19.05.2021 на веб-порталі ІНФОРМАЦІЯ_1;
- зобов`язання КП "Дніпровські активи" повторно розглянути пропозицію ТОВ "Сілл" з урахуванням висновків суду;
- визнання недійсним договору від 31.05.2021 №31/05, укладеного між КП "Дніпровські активи" та ФОП Конопелькіним О.В. за наслідками процедури спрощеної / допорогової закупівлі "ДК 021:2015: 98391000-0 - Послуги виведення з експлуатації, оголошення про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2021-05-19-011143-b.
19. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведеного 28.05.2021 аукціону позивач був обраний переможцем з ціновою пропозицією 129 346,75 грн з ПДВ. Проте протокольним рішенням уповноваженої особи КП "Дніпровські активи" від 31.05.2021 відхилено тендерну пропозицію позивача та визначено переможцем спрощеної закупівлі іншого учасника торгів з найвищою ціновою пропозицією у розмірі 184 000,00 грн (ФОП Конопелькіна О.В.).
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
20. Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 23.09.2021 у задоволенні позову відмовив.
21. Рішення суду першої інстанції мотивоване, зокрема, таким:
- наданий позивачем договір із ОСОБА_3 є договором перевезення вантажу, а відтак має бути укладений з суб`єктом господарювання;
- у тендерній пропозиції позивач подав договори про надання послуг з перевезення вантажів, послуги маніпулятора та послуги автовишки, укладені з фізичними особами ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які на момент укладання не були суб`єктами господарювання;
- твердження позивача що решта договорів, зокрема укладених з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , які є суб`єктами господарювання, повністю задовольняють тендерні вимоги відхиляються, оскільки у відповідності з нормами Закону "Про публічні закупівлі" замовник не може вибирати документи, які задовольняють вимоги, а решту документів не брати до уваги; замовник має проаналізувати усі подані учасником документи та у випадку, якщо хоч один з поданих документів не відповідає критерію замовлення, має відхилити тендерну пропозицію;
- договори з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 також укладені як з фізичними особами, а не з фізичними особами підприємцями, хоча останні зареєстровані які суб`єкти господарювання, що також є порушенням; вказана обставина не була зазначена як підстава для відхилення тендерної пропозиції;
- замовник не мав можливості надати позивачу час для усунення недоліків, оскільки функціонал спрощеної закупівлі не передбачає такої можливості; матеріали справи не містять доказів, що позивач звертався до замовника за роз`ясненнями в порядку ст.14 Закону "Про публічні закупівлі";