ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/1520/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників учасників справи:
прокурора -Зарудяної Н.О.,
позивача - не з`явились,
відповідача 1 - не з`явились,
відповідача 2 - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 (головуючий суддя - Шапран В.В. судді: Владимиренко С.В., Сітайло Л.Г.) та рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 (суддя Плотницька Н.Б.)
у справі №910/1520/20
за позовом Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до 1. Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва",
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж"
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи та визнання недійсним договору,
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог та заперечень
1.1.Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 звернувся з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" (далі - КП "Міське управління капітального будівництва") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" (далі - ТОВ "Варда спецбуд монтаж") про: визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" №4 від 11.11.2019 та визнання недійсним договору від 25.11.2019 про закупівлю робіт №200/2019, укладеного між КП "Міське управління капітального будівництва" (замовник) та ТОВ "Варда спецбуд монтаж" (підрядник).
1.2.В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що в ході вивчення тендерної пропозиції переможця ТОВ "Варда спецбуд монтаж" виявлені невідповідності вимогам тендерної документації, оскільки пропозиція містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічних договорів.
1.3.Заперечення відповідачів мотивовані тим, що ТОВ "Варда спецбуд монтаж" належним чином виконало вимоги тендерної документації у закупівлі №UA-2019-10-17-002847-b, а тому рішення про визнання переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом №4 від 11.11.2019, та договір про закупівлю не можуть бути визнані недійсними.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.Рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" №3 від 11.09.2019 затверджено тендерну документацію для проведення закупівлі робіт "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу "Маріупольський міський навчально-виховний комплекс "Гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою: вул. Троїцька, 56, у Центральному районі м. Маріуполя".
2.2.Згідно з пунктом 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами тендерної документації.
2.3.Підпунктом 4 пункту 1 розділу III тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з документів, вказаних в пункті 5 розділу III тендерної документації (крім документів передбачених підпунктами 5.6.1-5.6.4 пункту 5 розділу III тендерної документації).
2.4.Пунктом 5 розділу III тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії до учасників, відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимоги, установлені статті 17 вказаного Закону.
2.5.Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази: довідка за формою додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно додатку 3 цієї документації;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, що підтверджується інформаційною довідкою про наявність досвіду виконання аналогічного договору (не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції, при цьому загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років), яка має містити наступну інформацію: дата та номер договору, найменування замовника, предмет договору, з додаванням до неї завіреної учасником копії відповідного договору та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання, оригіналів листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт.
2.6.Тендерною документацією визначено також методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв, відхилення тендерних пропозицій (пункти 1, 3 розділу "Оцінка тендерної пропозиції"), визначення результатів торгів та укладення договору про закупівлю (розділ "Результати торгів та укладання договору про закупівлю").
2.7.Відповідно до тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - "ціна" та проводиться автоматично електронною системою закупівель на підставі зазначеного критерію шляхом застосування електронного аукціону.
2.8.Відхилення тендерних пропозицій здійснюється, зокрема, у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині шостій статті 28 вказаного Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
2.9.17.10.2019 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2019-10-17-002847-b, яким передбачено закупівлю Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" (замовник, відповідач 1) предмета закупівлі - "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу "Маріупольський міський навчально-виховний комплекс "Гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою: вул. Троїцька, 56, у Центральному районі м. Маріуполя" (коригування) (код ДК 021:2015:45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація").
2.10.Для участі в електронних торгах надійшло дві тендерні пропозиції.
2.11.Найбільш економічно вигідною пропозицією за результатами автоматичної оцінки (аукціону) системою визначено пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" на загальну суму 68480934,00 грн.
2.12.Рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва", оформленим протоколом №4 від 11.11.2019, за результатами розгляду пропозиції учасника ТОВ "Варда спецбуд монтаж" визнано переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
2.13.25.11.2019 між КП "Міське управління капітального будівництва" (замовник) та ТОВ "Варда спецбуд монтаж" (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №200/2019, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи з "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу "Маріупольський міський навчально-виховний комплекс "Гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою: вул. Троїцька, 56, у Центральному районі м. Маріуполя" (коригування) на об`єкті.
3. Розгляд справи судами. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд міста Києва рішенням від 18.11.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №910/1520/20, у задоволенні позову відмовив повністю.
3.2.Верховний Суд постановою від 05.08.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №910/1520/20 скасував, справу №910/1520/20 направив на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
3.3.Скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій, Верховний Суд звертав увагу на те, що саме лише укладення договору та надання його учасником не підтверджує відповідного досвіду виконання аналогічного договору, а оскільки замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням вимог чинного законодавства.
3.4.Верховний Суд зазначив, що оскільки тендерна документація містить вимогу стосовно зазначення інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкта або завершення робіт, та враховуючи суперечливі доводи КП "Спецжитлофонд" щодо виконання договору підряду від 30.06.2017 №104-Т, суди повинні були дослідити питання виконання зазначеного договору, адже відповідно до частини другої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
3.5.Господарський суд міста Києва рішенням від 08.11.2011 у справі №910/1520/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022, позов задовольнив повністю.
3.6.Судові рішення мотивовані тим, що тендерна пропозиція ТОВ "Варда спецбуд монтаж" не відповідала умовам пункту 5.3 розділу ІІІ тендерної документації щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а тому повинна була бути відхилена КП "Міське управління капітального будівництва", з огляду на що позовні вимоги підлягають задоволенню.
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі №910/1520/20, і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
4.2.Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження вищезазначених судових рішень, скаржник посилається на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що відсутній висновок Верховного Суду стосовно застосування статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.
4.3.За твердженнями скаржника, суди попередніх інстанцій невірно оцінили наявність двох взаємовиключних листів Комунального підприємства "Спецжитлофонд" щодо виконання договорів підряду, адже в обох листах зазначено про те, що за укладеним договором роботи тривають, а виконані обсяги робіт згідно першого листа виконані настільки добре, що КП "Спецжитлофонд" може рекомендувати ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" як надійного генпідрядника. Тобто ці листи взагалі не містять суперечливих відомостей, як зазначено судами, адже є тотожними.
4.4.Скаржник зазначає, що ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" в складі тендерної документації окрім довідки №11 від 29.10.2019 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про два укладені аналогічні договори, надало скановані копії зазначених в довідці укладених договорів, акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, що складені в процесі виконання робіт за вказаними договорами.
4.5.Скаржник вважає помилковим сприймати вимогу щодо надання в обов`язковому порядку учасником підтвердження факту введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт як доказ належного виконання аналогічного договору. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
4.6.Також скаржник вказує на відсутність підстав для визнання оскаржуваного договору недійсним на підставі частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), оскільки він був укладений за результатами законної проведеної відкритої процедури тендерної закупівлі у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
4.7.Скаржник також просить врахувати, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
5.Позиція Верховного Суду
5.1.Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) (в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
5.2.Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
5.3.За змістом статті 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
5.4.Частиною першою статті 11 Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
5.5.Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина четверта статті 11 Закону).
5.6.За приписами статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
5.7.Відповідно до статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
5.8.Частиною другою статті 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами третьою, четвертою вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
5.9.Згідно зі статтею 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.