ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/2398/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» - Зінченко Ю.В., адвокат (ордер від 11.01.2021 серії ВІ № 1030364),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В., в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР від 02.02.2022), Манько О.В., в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР від 02.02.2022),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватного акціонерного товариства «Фармацевтична фірма «Дарниця» - Кудрицька Т.Ю., адвокат (дов. від 07.10.2020),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги Антимонопольного комітету України та приватного акціонерного товариства «Фармацевтична фірма «Дарниця»
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 (головуючий суддя Станік С.Р., судді: Хрипун О.О., Тищенко О.В.)
у справі № 910/2398/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична компанія «Здоров`я» (далі - ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», позивач)
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство «Фармацевтична фірма «Дарниця» (далі - ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», третя особа),
про визнання недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про:
- визнання недійсним рішення Комітету від 17.12.2020 № 793-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК);
- зобов`язання Комітету переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на незаконність та необґрунтованість Рішення АМК внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з ухвалою господарського суду міста Києва від 18.03.2021 зі справи № 910/2398/21 залучено до участі у справі ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 01.07.2021 зі справи № 910/2398/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Судове рішення місцевого господарського суду мотивоване з посиланням на обґрунтованість Рішення АМК та його висновків, відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним. Також місцевий господарський суд зазначив про те, що вимога позивача про зобов`язання Комітету переглянути справу № 127.26.4/100-17 щодо порушення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції не підлягає задоволенню, оскільки прийняття відповідного рішення за результатами розгляду антимонопольної справи на підставі зібраних Комітетом доказів відноситься до дискреційних повноважень Комітету, в які суд не повинен втручатися.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 рішення місцевого господарського суду зі справи скасовано в частині відмови в задоволенні вимоги про визнання недійсним Рішення АМК; ухвалено у скасованій частині нове рішення про задоволення зазначеної позовної вимоги; Рішення АМК визнано недійсним. В іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 01.07.2021 зі справи № 910/2398/21 залишено без змін. Стягнуто з Комітету на користь ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» 3 405,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги, 2 270,00 грн. судового збору за подачу позову.
Постанову суду апеляційної інстанції в частині скасування рішення суду першої інстанції обґрунтовано з посиланням на те, що: опитування-анкетування споживачів, результати якого покладені в основу Рішення АМК, не є належним та допустимим доказом схожості оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» на оформлення лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» (з огляду на невідповідність опитування вимогам, які ставляться до соціологічних опитувань), яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за позивача використовує у господарській діяльності; Комітет, спираючись на проведене анкетування без експерта та відповідної спеціалізованої установи, дійшов висновку в антимонопольній справі, який не підтверджений належними, достовірними та допустимими засобами доказування; судом першої інстанції не досліджувався зміст висновку від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, складений судовими експертами Дорошенком О.Ф. та Мінченко Н.В., який (висновок) покладений в основу Рішення АМК, як і наявність такого висновку в матеріалах судової справи; надана позивачем рецензія від 09.04.2021 на висновок від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності є належним та допустимим доказом у підтвердження доводів позивача про неповноту та необ`єктивність експертного дослідження, наявність методичних порушень та порушень вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень; для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції, необхідно першочергово з`ясовувати та відобразити в судових рішеннях, в чому конкретно полягають недобросовісні дії та зазначити, за наявності, відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції. Водночас у прийнятті Комітетом оспорюваного рішення не зазначено та не відображено з посиланням на належні засоби доказування, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єкта господарювання, які мають ознаки недобросовісної конкуренції, не доведено відповідних обставин Комітетом і в межах розгляду справи № 910/2398/21.
Короткий зміст вимог касаційних скарг
У касаційній скарзі Комітет просить Суд скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» у касаційній скарзі також просить Суд скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи осіб, які подали касаційні скарги
Касаційна скарга Комітету обґрунтована з посиланням на пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Так, Комітет зазначає про те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 та у постанові Верховного Суду від 02.06.2020 у справі № 915/1889/19 в частині неврахування апеляційним господарським судом відсутності необхідності з`ясування настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції. Також Комітет посилається на неврахування судом висновку, який викладений у постанові Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 910/450/20 щодо застосування статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, збір таких доказів здійснюється Комітетом, та відсутності у законодавстві про захист від недобросовісної конкуренції вимог до проведеного Комітетом опитування споживачів.
Поряд із цим з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, Комітет зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах у частині перевірки доказів, використаних Комітетом під час розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції для доведення наявності порушення у вигляді неправомірного використання позначень, з урахуванням вимог статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», специфіки порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», вимог статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та порушення норм процесуального права, зокрема, статей 73-86 ГПК України та вимог частин першої, другої та п`ятої статті 236 ГПК України, щодо законності та обґрунтованості судового рішення.
Касаційна скарга ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», з посиланням на приписи пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, обґрунтована відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права: приписів статті 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», частини другої статті 35 та частини першої статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у подібних правовідносинах; порушення норм процесуального права, а саме: вимог частин першої, другої та п`ятої статті 236 та пункту 3 частини першої статті 282 ГПК України, висновок Верховного Суду щодо питання застосування яких у подібних правовідносинах відсутній.
Доводи інших учасників справи
ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» у відзивах на касаційні скарги просить Суд відмовити у їх задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 14.02.2022 № 29.3-02/330 проведено повторний автоматизований розподіл справи № 910/2398/21 у зв`язку з відпусткою судді Бенедисюка І.М.
Згідно з ухвалою Суду від 17.02.2022 розгляд касаційних скарг відкладався до 10.03.2022, у зв`язку із задоволення клопотання ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про відкладення розгляду касаційних скарг у справі № 910/2398/21.
09.03.2022 представник ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» звернувся до Верховного Суду з клопотанням про відкладення розгляду справи на іншу дату.
10.03.2022 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та встановленим у Верховному Суді в умовах воєнного стану особливим режимом роботи, тимчасовим зупиненням розгляду справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, суддів і працівників апарату Верховного Суду.
Ухвалою Суду від 12.04.2022 розгляд касаційних скарг Комітету та ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» у справі № 910/2398/21 призначено на 26.05.2022, чим частково задоволено клопотання ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» про відкладення розгляду касаційних скарг у справі.
Ухвалою Суду від 17.05.2022 клопотання ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про участь в судовому засіданні у справі № 910/2398/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено.
До Верховного Суду 19.05.2022 від представника ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» Подоляк А.В. надійшло клопотання про надання можливості взяти особисту участь у судовому засіданні, призначеному на 26.05.2022, в приміщенні Суду.
Разом з тим 25.05.2022 на електронну адресу Верховного Суду від представника ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» Подоляк А.В. надійшло клопотання (підписане ЕЦП) про відкладення розгляду касаційних скарг зі справи № 910/2398/21, зокрема, у зв`язку з травмуванням 21.05.2022 малолітньої дитини та необхідністю догляду за нею (довідка з травмпункту додається); інші представники ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» (згідно з клопотанням) перебувають за кордоном через військову агресією Російської Федерації проти України або на службі у лавах Збройних Сил України. ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» у клопотанні просило здійснювати розгляд касаційних скарг за участю представника названого товариства.
Ідентичне за змістом клопотання представника ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» Подоляк А.В. подано до Верховного Суду нарочно 25.05.2022.
Ухвалою Суду від 26.05.2022 вказані клопотання ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» розглянуті як одне, за результатом розгляду якого поставлено: клопотання про відкладення розгляду касаційних скарг у справі № 910/2398/21 задовольнити частково, з метою надання можливості учасникам справи скористатись своїми процесуальними правами, для реалізації засад змагальності, з урахуванням забезпечення безпечної участі представника ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», обставин зазначених у доданій довідці, а також для забезпечення звернення в порядку статті 197 ГПК України, враховуючи завдання господарського судочинства; розгляд касаційних скарг у справі відкласти на 16.06.2022. Названою ухвалою Суду також задоволено усне клопотання ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» про забезпечення участі представника позивача у наступному судовому засіданні зі справи № 910/2398/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Комітетом розглянуто справу № 127-26.4/100-17 за ознаками вчинення ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; заявником у справі є ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», відповідачем у справі є ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я».
Рішенням АМК визнано, що ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді використання без дозволу ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я», яке схоже на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше за ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» почало використовувати в господарській діяльності, що могло призвести до змішування з діяльністю ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».
За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» накладено штраф у розмірі 10 191 755, 00 грн.
Згідно з Рішенням АМК до Комітету надійшла заява ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» від 05.05.2017 № 0517/05-11, в якій останнє зазначало про вчинені ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» дії щодо використання ним при виробництві та реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» оформлення упаковки, яке, на думку ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», є схожим до ступеня змішування з оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», виробником якого є заявник, та який, за його даними, раніше почав використовувати таке оформлення у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» з діяльністю заявника.
За повідомленням заявника, про факт вчиненого ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» порушення заявник дізнався після появи в аптечних закладах лікарського засобу «Цитрамон -Здоров`я».
ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» є суб`єктом господарювання, який зареєстрований 22.08.1994 Дарницькою районною в місті Києві державною адміністрацією.
Основним видом діяльності заявника є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.
Відповідно до інформації, наданої заявником Комітету, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» здійснює виробництво, зокрема, лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» у формі випуску таблетки, по 6 або по 10 таблеток у контурних чарункових упаковках; по 6 або по 10 таблеток у контурній чарунковій упаковці, по 1 контурній чарунковій упаковці в пачці; по 10 таблеток в контурній чарунковій упаковці, по 6 або по 12 контурних чарункових упаковок в пачці (реєстраційне посвідчення № UA/6550/01/01).
Умова відпуску лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» - без рецепта.
Відповідно до Інструкції для медичного застосування лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», його склад є наступним: ацетилсаліцилова кислота, парацетамол, кофеїн; 1 таблетка містить: ацетилсаліцилової кислоти 240 мг, парацетамолу 180 мг, кофеїну 30 мг; допоміжні речовини: кислота лимонна моногідрат, крохмаль картопляний, повідон, какао, кальцію стеарат.
Як зазначено заявником, виробництво лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», таблетки № 6 та № 10 у контурних чарункових або безчарункових упаковках, здійснюється згідно з реєстраційним посвідченням від 09.04.1997 № Р/97/112/5, виданим Бюро реєстрації лікарських засобів МОЗ України.
За інформацією ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», господарська діяльність заявника щодо виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» супроводжується використанням знака для товарів і послуг «Цитрамон» за свідоцтвом України № 161029 від 10.09.2012 (словесно-зображувальний).
З 2016 року ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» здійснює реалізацію лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» в упаковці, яка має таке оформлення:
- лицьова сторона упаковки умовно розділена на дві частини: верхня - зеленого кольору, нижня - білого;
- вгорі упаковки розміщено напис «Цитрамон - Дарниця», виконаний великими літерами білого кольору;
- ліворуч зображено велику білу таблетку, під якою розміщено дугою широку смугу помаранчево - червоного кольору. Внизу упаковки маленькими літерами виконано напис « 10 таблеток».
Дизайн упаковки, як вказує ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», розроблено штатним дизайнером, який перебуває із заявником у трудових відносинах. Усі виключні майнові права на зазначений дизайн упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» з моменту його створення належать заявнику.
Крім того, як зазначає ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», використання оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» розпочалося у 2016 році. Зазначене оформлення лікарського засобу, затверджене наказом генерального директора ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» від 16.03.2016, що підтверджується наданим заявником Комітету оригіналом-макетом упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця».
Також факт реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» у вищевказаному оформленні підтверджується наданими договорами поставки та оригіналами фіскальних чеків про купівлю лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», що містяться в матеріалах антимонопольної справи.
Так, згідно з наданими ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» документами встановлено, що воно брало участь у щорічному конкурсі професіоналів фармацевтичної галузі України «Панацея 2016», в якому ряд лікарських засобів заявника, серед яких й «Цитрамон - Дарниця», посіли перші позиції у номінації «Препарат Року».
Заявнику надано ряд PR послуг, що передбачали, зокрема, розміщення інформації у: випуску рейтингового каталогу конкурсу «Лідери фармацевтичної галузі», журналі «Фармацевт Практик», журналі «Therapia», виданнях (включаючи Інтернет) партнерів та інші заходи.
Крім того, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» замовляло у 2016-2017 роках рекламні послуги лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» із зазначеним оформленням упаковки на телебаченні України, носіях внутрішньої реклами, в друкованих ЗМІ, на радіо, у мережі Інтернет тощо, що підтверджується наданими заявником договорами та актами надання послуг. За наданими заявником документами, його витрати на рекламування лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» склали щонайменше 3 544 600 грн. (без ПДВ).
Отже, як зазначено Комітетом, ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» напрацьовано відповідну ділову репутацію з лікарським засобом «Цитрамон - Дарниця» та вкладалися кошти у просування власної продукції у зазначеному оформленні упаковки.
Разом з тим ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» повідомлено Комітет, що 19.04.2017 під час відвідування аптеки «Сіті-Фарм» (ТОВ «Аптека-Маяк») за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 69-Г, представники заявника придбали лікарський засіб «Цитрамон-Здоров`я» (таблетки № 10). Придбання вказаного товару підтверджується фіскальним чеком від 19.04.2017 № 22252.
Товар при реалізації мав ідентичний вигляд з упаковкою ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», у зв`язку з чим заявник вважає, що реалізація ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» з використанням вказаної упаковки призводить до недобросовісної конкуренції по відношенню до заявника.
При цьому, при порівнянні упаковок ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» та ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» вбачається не лише наслідування ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», але й намагання відтворити сам лікарський засіб, у зв`язку з чим дублювання упаковки лікарського засобу прямо введе в оману споживачів безрецептурного лікарського засобу.
Разом з тим, дозволу на використання зовнішнього оформлення упаковки (дизайну) лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», заявник позивачу не надавав і ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» не зверталося до заявника з цього приводу.
Так, для визначення рівня подібності спірних упаковок лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» та «Цитрамон - Здоров`я», заявник звертався до Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності для проведення експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення якого поставлене питання: чи є зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» виробництва ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» настільки, що їх можна сплутати?
Згідно з висновком від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності, який складений судовими експертами Дорошенком О.Ф., Мінченко Н.В., зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» виробництва ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця».
Таким чином, у висновку від 04.05.2017 № 547 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності чітко визначено, що зовнішнє оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» є схожим із зовнішнім оформленням упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця», а, отже, їх однозначно можна сплутати.
Матеріали експертного дослідження (висновок експертів № 547) містяться в матеріалах справи № 127-26.4/100- 17.
Отже, заявник зазначає, що в діях ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» містяться ознаки порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді використання без дозволу заявника під час виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» оформлення упаковки, схожого на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Дарниця» виробництва ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця», яке заявник раніше почав використовувати у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування.
Так, ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» є суб`єктом господарювання, який зареєстрований 17.10.2001.
Основним видом діяльності ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.
Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» Комітету, назване Товариство здійснювало виробництво, зокрема, лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» у формі випуску таблетки № 10 (10Х1) у блістерах (реєстраційне посвідчення № UA/15717/01/01) та таблетки in bulk № 6000 у пакетах (реєстраційне посвідчення № UA/15718/01/01).
Умова відпуску лікарського засобу «Цитрамон-Здоров`я» - без рецепта.
Відповідно до Інструкції для медичного застосування лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я», його склад є таким: ацетилсаліцилова кислота, парацетамол, кофеїн; 1 таблетка містить: ацетилсаліцилової кислоти 240 мг, парацетамолу 180 мг, кофеїну 30 мг; допоміжні речовини: целюлоза мікрокристалічна; крохмаль картопляний; повідон; какао-порошок; кросповідон; кислота стеаринова; кислота лимонна; моногідрат.
За наданою ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» Комітету інформацією, його господарська діяльність з виробництва та реалізації лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» розпочалася з лютого 2017 року, що підтверджується наказом генерального директора ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» від 16.01.2017 № 10. Перша партія товару була відвантажена 28.02.2017.
Реалізація ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» здійснювалася в упаковці, яка оформлена наступним чином:
- лицьова сторона упаковки також розділена на дві частини: верхня - зеленого кольору, нижня - білого;
- вгорі упаковки розміщено напис «Цитрамон - Здоров`я», виконаний великими літерами білого кольору;
- ліворуч на упаковці зображено велику білу таблетку, під якою розміщено дугою широку смугу помаранчево - червоного кольору. Внизу упаковки маленькими літерами виконано напис « 10 таблеток».
За повідомленням ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», замовником, розробником та виробником оригінал-макетів, а також особою, яка замовляла розробку упаковки лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я», є ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я».
Крім того, як зазначено ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», розробка оригінал - макету упаковки лікарського засобу здійснювалася співробітником ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я», який при виборі конкретного варіанту упаковки керувався професійним досвідом та своїми творчими здібностями.
Також ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» зазначало, що виробництво та реалізація лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я», таблетки, здійснювався згідно із затвердженим графічним оформленням упаковки цього лікарського засобу.
ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» вказує, що відповідно до ліцензійного договору на використання об`єктів інтелектуальної власності від 01.05.2008 № 4, укладеного ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» з товариством з обмеженою відповідальністю «Фармацевтична група «Здоров`я», ним здійснювалося використання знака для товарів і послуг «Цитрамон» за свідоцтвом України № 225918 від 25.04.2017 (словесно-зображувальне).
За інформацією, наданою ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» Комітету, ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» не брало участі у будь-яких виставках, конкурсах, пов`язаних з лікарським засобом «Цитрамон - Здоров`я» та не проводило рекламних кампаній щодо нього.
За період 2017-2019 років ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» було реалізовано лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» на суму 884 432, 00 грн.
Так, під час розгляду справи № 127-26.4/100-17 Комітетом встановлено, що в провадженні господарського суду міста Києва перебувала справа № 910/7661/17 за позовом ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» до ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» та Міністерства охорони здоров`я України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: державне підприємство «Державний експертний центр Міністерство охорони здоров`я України», у якій ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» просило суд:
- визнати недійсним наказ Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7 «Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів» в частині реєстрації лікарського засобу «Цитрамон - Здоров`я» (таблетки №10 (10x1) у блістерах, реєстраційне посвідчення UA/15717/01/01, таблетки in bulk № 6000 у пакетах, реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01), зазначеного під номером 1 у додатку № 1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 05.01.2017 № 7;
- зобов`язати Міністерство охорони здоров`я України виключити лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я», реєстраційні посвідчення UA/15717/01/01 та UA/15718/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів України шляхом видання наказу;
- заборонити ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» застосовувати позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення «Цитрамон» шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення «Цитрамон»;
- зобов`язати ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» усунути позначення «Цитрамон», схоже до ступеню сплутування зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 161029, з лікарських засобів (товарів, упаковок) власного виробництва;
- визнати недійсними реєстраційне посвідчення UА/15717/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я» (таблетки № 10 (10x1) у блістерах) та реєстраційне посвідчення UA/15718/01/01 на лікарський засіб «Цитрамон - Здоров`я» (таблетки in bulk № 6000 у пакетах).
Рішенням господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі № 910/7661/17, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018, позов задоволено частково: заборонено ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» застосовувати позначення у вигляді напису «Цитрамон», виконане кирилицею, стандартним шрифтом, перша літера заголовна, розміщеного на прямокутнику, що має зелений колір, з поєднанням кольорів: зелений, білий, рожевий у діловій документації, мережі Інтернет, а також використовувати позначення «Цитрамон» шляхом його нанесення на упаковки товарів 5 класу МКТП та шляхом зберігання, пропонування до продажу і рекламування товарів 5 класу МКТП, на упаковках яких нанесено позначення «Цитрамон»; зобов`язано ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров`я» усунути позначення у вигляді напису «Цитрамон», виконаного кирилицею, стандартним шрифтом, перша літера заголовна, розміщеного на прямокутнику, що має зелений колір, з поєднанням кольорів: зелений, білий, рожевий. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.