ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2022 року
м. Київ
cправа № 914/2385/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - Грищенко К.В. (самопредставництво),
третьої особи - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Львівської області від 29.03.2021 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд"
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №63/79-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою "НВП Шляхбуд" (далі - ТОВ "НВП Шляхбуд", позивач) звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії територіального відділення АМК від 27.08.2020 №63/79-р/к в частині, що стосується ТОВ "НВП Шляхбуд" (далі - Рішення АМК).
1.2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення підлягає визнанню недійсним судом в частині, яка стосується прав та обов`язків позивача, в зв`язку з: невідповідністю висновків, викладених територіальним відділенням АМК у рішенні, обставинам справи; недоведенням відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; порушенням територіальним відділенням АМК норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.
1.3. Зокрема, за твердженням позивача, висновки відповідача про вчинення ТОВ "НВП Шляхбуд" антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та про накладення на нього у зв`язку з цим штрафу в розмірі 68 000,00 грн, не відповідають обставинам антимонопольної справи, а самим спірним рішенням не доведено антиконкурентної узгодженої поведінки позивача.
1.4. Ухвалою господарського суду Львівської області від 18.11.2020 за клопотанням позивача, до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" (далі - ТОВ "БМК "Містобуд", третя особа).
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду Львівської області від 29.03.2021 (суддя Сухович Ю.О.) позов задоволено; визнано недійсними та скасовано пункти 1 та 3 Рішення АМК у частині визнання вчинення ТОВ "НВП Шляхбуд" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення на ТОВ "НВП Шляхбуд" штрафу у розмірі 68 000,00 грн; стягнуто з територіального відділення АМК на користь позивача 2 102,00 грн витрат зі сплати судового збору.
2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 (колегія суддів: Кордюк Г.Т., Кравчук Н.М., Плотніцький Б.Д.) рішення господарського суду Львівської області залишено без змін.
2.3. Судові рішення мотивовано тим, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій. Таким чином, на переконання судів, висновки територіального відділення АМК у частині кваліфікації дій ТОВ "НВП Шляхбуд" як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях.
2.4. Враховуючи наведене, суди дійшли висновку, що ТОВ "НВП Шляхбуд" було доведено належними доказами та обставинами, які відповідно до положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування Рішення АМК та про наявність підстав для задоволення позову ТОВ "НВП Шляхбуд".
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Територіальне відділення АМК (далі - скаржник), не погоджуючись з даними судовими рішеннями, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
4.1.2. В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження територіальне відділення АМК вказує на те, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 16.01.2020 у справі №910/367/19, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 09.07.2020 у справі №910/13473/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 08.07.2021 у справі №914/938/20 та ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.
4.1.3. У наведеному контексті скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не було враховано сталої позиції Верховного Суду щодо аналізу та оцінки доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в їх сукупності. Вказане вище, на думку скаржника, свідчить про неправильне застосування місцевим та апеляційним господарськими судами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
4.2. Доводи інших учасників справи
4.2.1. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "НВП Шляхбуд" доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій, просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення, при цьому просить поновити строк на подання відзиву у зв`язку із поважними причинами його пропуску - запровадження на території України воєнного стану.
4.2.2. З метою сприяння учасникам судового процесу в реалізації ними процесуальних прав та у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, суд касаційної інстанції керуючись частиною другою статті 119 ГПК України вважає за необхідне продовжити строк на подання відзиву на касаційну скаргу та приймає його до розгляду.
5. Розгляд клопотань
5.1. На електронну адресу суду 14.06.2022 від директора ТОВ "НВП Шляхбуд" надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги. Клопотання обґрунтоване з посиланням на те, що з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан на підставі Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022 (з наступними змінами від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2020 №259/2022 та від 17.05.2020 №341/2022), затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №2102-IX та неможливість товариства забезпечити явку представника у судове засідання. З огляду на наведені обставини позивач просить суд не розглядати касаційну скаргу за відсутності представників позивача.
5.2. Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду касаційної скарги та думку представника відповідача щодо заявленого клопотання, суд касаційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на таке.
5.3. Відповідно до статті 122 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
5.4. Статтею 26 вказаного Закону визначено порядок здійснення правосуддя в умовах воєнного стану. Правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється. У разі неможливості здійснювати правосуддя судами, які діють на території, на якій введено воєнний стан, законами України може бути змінена територіальна підсудність судових справ, що розглядаються в цих судах, або в установленому законом порядку змінено місцезнаходження судів. Створення надзвичайних та особливих судів не допускається.
5.5. Враховуючи те, що суд касаційної інстанції, в силу імперативних положень статті 300 ГПК України, обмежений у дослідженні та оцінці доказів у справ а, розгляд касаційної скарги відбувається лише в межах доводів касаційної скарги; в матеріалах справи наявний відзив ТОВ "НВП Шляхбуд" на касаційну скаргу і наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення відповідно до вимог статті 236 ГПК України; явка учасників справи в судове засідання не визнавалася обов`язковою, суд вважає за можливе провести судовий розгляд касаційної скарги без участі представника. Крім того, суд враховує, що ТОВ "НВП Шляхбуд" завчасно (більш ніж за місяць) повідомлено про дату, час та місце судового засідання і не позбавлене було можливості направити у судове засідання іншого представника товариства. Також до клопотання не додано доказів неможливості участі представника ТОВ "НВП Шляхбуд" у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Так, тимчасовою адміністративною колегією територіального відділення АМК за результатами розгляду справи №63/2-01-5-2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" 27.08.2020 прийнято рішення, яким:
- 1) визнано, що ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Код ДК 021:2015:45230000- - "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)", ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b;
- 2) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "БМК "Містобуд" у розмірі 68 000, 00 грн;
- 3) за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "НВП Шляхбуд" у розмірі 68 000,00 грн.
6.2. Зокрема, судами попередніх інстанцій встановлено, що у спірному рішенні містяться висновки про узгоджену поведінку ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд", що стосується спотворення результатів вищевказаних торгів.
6.3. Тимчасова адміністративна колегія територіального відділення АМК ухвалила оскаржуване рішення, виходячи із усієї сукупності встановлених обставин та доказів на підтвердження того чи іншого факту. Регулятор виходив, зокрема, з такого:
- подання учасниками початкових пропозицій для участі у процедурі закупівлі з одного авторизованого електронного майданчика "Е-Тендер" (ТОВ "БМК "Містобуд" створювало пропозицію із ІР-адреси46.133.255.34, а ІР-адреса ТОВ "НВП Шляхбуд" відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері учасника);
- спільні ІР-адреси, зокрема, створення, активація та перегляд інформації по закупівлі, на момент подання учасниками своїх пропозицій, є спільною в обох учасників. За наявною в АМК інформацією, послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються ДП НТЦ "Уарнет";
- наявність спільних працівників (працівник ОСОБА_1 впродовж 2019 року, у тому числі і на час проведення торгів, одночасно перебував у трудових відносинах з ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд");
- в обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази - ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця - Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління. За висновком АМК, як у ТОВ "НВП Шляхбуд" так і у ТОВ "БМК "Містобуд" відсутня власна матеріально-технічна база, отже вони обидва несуть витрати на оренду даних засобів. Поряд з тим у ТОВ "НВП Шляхбуд" працює 24 працівники на постійній основі, а у ТОВ "БМК "Містобуд" працює 15 працівників, які залучені до роботи, на підставі договорів (прийняті на роботу 15.10.2019 саме напередодні проведення закупівлі). При цьому ТОВ "НВП Шляхбуд" сплачуючи за своїх працівників Єдиний соціальний внесок запропонувало цінову пропозицію нижчу від суми цінової пропозиції ТОВ "БМК "Містобуд" на 3 290 194,00 грн, тобто на 10.87% нижче і такий підхід, на думку відповідача, не є економічно обґрунтованим. Переможцем закупівлі було визначено ТОВ "НВП Шляхбуд", проте, з невідомих причин, того ж дня, останнє листом від 30.10.2019 №30/10-1 ТОВ повідомило про відмову від укладення та підписання договору про надання послуг;
- формуванням кошторисів в одному програмному комплексі та використання спільного комп`ютерного обладнання - обидва товариства під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс - Смета ТМ. Під час дослідження походження файлів, завантажених ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" до електронної системи закупівель територіальним відділенням АМК встановлено, що документи (електронні файли) мають однакові параметри ("Програма творець", "Програма виробник" та "Версія програми PDF");
- спільні особливості в оформленні документів (подані документи однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту; в тендерних пропозиціях обох учасників у тексті ідентично жирним шрифтом виділено номери телефонів товариств (учасника закупівлі); на копіях документів обох учасників спостерігається візуальна схожість завіряння та розміщенням, а саме: в модельному статуті, довідці про матеріально-технічну базу та обладнання, пропозицію, довідці щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації; на документах пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема, на довідках про матеріально-технічну базу наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документу).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
7. Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
7.1. Причиною виникнення даного судового спору стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання рішення АМК недійсним.
7.2. Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог та скасовуючи Рішення АМК №63/79-р/к в частині, що стосується ТОВ "НВП Шляхбуд", суди попередніх інстанцій виходили із того, що:
- Подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного авторизованого майданчика не свідчить про узгодженість дій учасників при підготовці та поданні своїх пропозицій, оскільки система "Рrоzоrrо" використовує обмежену кількість комерційних онлайн-майданчиків для реєстрації та підключення користувачів та організаторів, а також для проведення відповідних торгів, одним з яких є система "Е-Тендер". Зокрема, з офіційного сайту системи "Рrоzоrrо" вбачається, що "Е-Тендер" є одним із 13-ти акредитованих майданчиків (при цьому, ІР-адреси, з яких учасники створювали та подавали свої тендерні пропозиції по закупівлі №UА-2019-09-19-002534-b, є різними);
- Висновки територіального відділення щодо подання ТОВ "БМК "Містобуд" та ТОВ "НВП Шляхбуд" податкової звітності з однакової ІР-адреси - НОМЕР_2 у період з 01.09.2019 по 30.11.2019, з огляду на встановлення судом обставин щодо отримання відповідачами у антимонопольній справі консультаційних послуг з використання бухгалтерських програм (Medoc, 1-C, Sonata, "Електронний кабінет платника") від ФОП Крупені А.В. та встановлення обставин фактичного використання останнім вказаної ІР-адреси не може свідчити про безумовне узгодження учасниками своїх дій під час закупівлі та може бути враховано додатково при наявності інших фактів; стосовно ІР-адреси НОМЕР_3 , то така є адресою сервера, за допомогою якого здійснювався обмін повідомленнями з податковим органом, а не ІР-адресою, з якої користувачі заходили у свої поштові скриньки;
- Висновки територіального відділення АМК про наявність спільного працівника в обох товариствах не свідчить про скоординовану господарську діяльність, оскільки ОСОБА_1 працював у ТОВ "НВП Шляхбуд" з 31.10.2017 на посаді виконавця робіт по сумісництву на умовах неповного робочого часу (4 год. на день). Даний працівник працював у ТОВ "БМК "Містобуд" задовго до оголошення закупівлі у даній справі. З огляду на трудові функції даного працівника, а також на те, що він був прийнятий на роботу до ТОВ "БМК "Містобуд" лише на 7 днів і задовго до оголошення закупівлі, а також, що посада даного працівника передбачає сезонний графік роботи, суд не встановив в наведеному єдності інтересів обох учасників;
- Наявність господарських відносин з одним і тим же суб`єктом господарювання на думку суду, не може свідчити про спільний комерційний інтерес позивача та третьої особи та не може бути доказом обміну інформацією між учасниками під час участі у процедурі закупівлі;
- Висновки територіального відділення АМК про узгодженість дій учасників, факт якої, начебто, випливає із кількості працівників в учасників торгів, різниці у розмірі цінових пропозицій учасників та факту відмови одного з учасників укладати договір ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці та припущеннях органу АМК. Статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено право замовника відхилити тендерну пропозицію в разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Позивач зазначає про те, що відмова від підписання договору була зумовлена його незадовільним фінансовим становищем, пов`язаним із іншими процедурами закупівель, а умовами закупівлі UA-2019-09-19-002534-b не було передбачено авансування;
- За висновком суду, відповідач не аналізував змісту договорів укладених між учасниками торгів та комунальним Рівненським Шляхово-Експлуатаційний управлінням автомобільних доріг та, відповідно, не встановлював обставин, пов`язаних із тим, яка саме техніка орендується учасниками у Комунального Рівненського Шляхово-Експлуатаційного управління автомобільних доріг, а також умов її оренди, які могли би вказувати на наявність координації дій між учасниками;
- Висновки територіального відділення АМК про те, що обидва учасники торгів використовували "зламану" версію програми також є передчасними, оскільки відповідач належним чином не дослідив обставин яким чином і на якій підставі складено для ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" відповідні кошториси. Крім того, на думку суду, саме на час подання учасниками тендерних пропозицій діяла саме версія 7.9.47 програмного комплексу "Смета" і була актуальною на час проведення торгів. За висновком суду, лише сам факт використання ТОВ "НВП Шляхбуд" та ТОВ "БМК "Містобуд" однакової комп`ютерної програми для складення кошторисів не може бути покладений в основу рішення про узгодженість їхніх дій;
- Висновки територіального відділення АМК про спільні особливості в оформленні документів ґрунтуються на аналізі лише окремих документів, які подавалися учасниками у складі pdf-файлів, однак, не самих файлів. Водночас ідентичність програми створювача виробника pdf та версії pdf не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки відповідні комп`ютерні програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким, а самі версії програм періодично оновлюються автоматично, що взагалі не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою. Крім того суд також взяв до уваги, що на замовлення позивача Рівненським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було проведено комп`ютерно-технічне дослідження електронних файлів завантажених ТОВ "НВП Шляхбуд" з мережі Інтернет за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2Q 19-09-19-002534-b. За висновком експертного дослідження від 17.07.2020 №1.4-71/20 підтверджено, що: "Встановлені властивості та метадані наданих на дослідження файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп`ютерного обладнання експертом також не виявлено";
- Висновки територіального відділення АМК про подання учасниками однаково оформлених (з ідентичним написанням та розміщенням тексту документів) не підтверджуються жодними належним доказами. За висновком суду, при оцінці фактів подання учасниками закупівлі документів, що мають спільні особливості, відповідачем не досліджено та не зазначено у рішенні доказів, що доводять неможливість випадкового співпадіння. Натомість довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки згідно статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" містять у собі інформацію, яка вимагалась умовами тендерної документації по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b. Написання тексту учасниками закупівлі не є ідентичним, оскільки проаналізувавши відповідні документи, можна побачити відмінності у найменуванні колонок табличок, відмінність у інформаційному наповненні, шрифтах тощо. Що стосується дати створення/дата останнього збереження, то вказане може пов`язуватися із обмеженими часовими рамками для подання тендерної пропозиції (19.10.2019 до 19:00), а тому вірогідно, що учасники могли створювати документи своєї пропозиції в один часовий проміжок. Щодо наявності на копіях документів обох учасників візуального браку (дефекту) принтера чи сканера, а саме: розміщення на сторінці документів (довідок про матеріально-технічну базу) близько десяти схожих крапок, суд зауважив, що обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі проведеної комп`ютерно-технічної експертизи, яка, відповідачем не була проведена;