ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2022 року
м. Київ
cправа № 902/281/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.
за участю секретаря судового засідання Коровай Л.В.,
за участю представників учасників справи:
-представника відповідача: Павліченко Людмила Михайлівна;
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватно-орендного сільськогосподарського підприємства «Нападівське»
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий - Павлюк І.Ю., судді - Демидюк О.О., Савченко Г.І.)
від 02.11.2021
у справі за позовом Приватно-орендного сільськогосподарського підприємства «Нападівське»
до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз»
про визнання дій протиправними, визнання нечинним та скасування рішення, зобов`язання до вчинення дій
1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень
1.1. У березні 2021 року Приватно-орендне сільськогосподарське підприємство «Нападівське» (надалі - ПОСП «Нападівське», Підприємство, позивач) звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовними вимогами до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» (надалі - АТ «ОГС «Вінницягаз», Оператор ГРМ, відповідач) про:
- визнання протиправними дії АТ «ОГС «Вінницягаз» щодо складання акту про порушення Кодексу ГРМ № 149 від 04.01.2021 та протоколу № 5 від 04.02.2021 засідання постійної Комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму вирахування об`ємів природного газу про проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу ПОСП «Нападівське»;
- визнання нечинним та скасування рішення АТ «ОГС «Вінницягаз» від 04.02.2021, що оформлене протоколом № 5 від 04.02.2021 засідання Комісії по розгляду актів про порушення Кодексу ГРМ № 149 від 04.01.2021 про проведення перерахунку об`ємів розподіленого (спожитого) природного газу ПОСП «Нападівське»;
- зобов`язання АТ «ОГС «Вінницягаз» здійснити перерахунок спожитого природного газу ПОСП «Нападівське» в точці комерційного обліку «Їдальня», яка знаходиться за адресою: с. Нападівка, Калинівський район, Вінницька область, вул. Першотравнева, 3 за період з 10.07.2020 по 04.01.2021 протягом двох робочих днів з моменту набрання рішенням суду законної сили;
- визнання неправомірними дії АТ «ОГС «Вінницягаз» щодо донарахування об`єму природного газу ПОСП «Нападівське» за період з 10.07.2020 по 04.01.2021 у обсязі 50 959,01 м3 на суму 352 041,32 грн.
1.2. Обґрунтовуючи позовну заяву, позивач вважає, що розрахунок, який був зроблений АТ «ОГС «Вінницягаз» щодо необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 10.07.2020 по 04.01.2021 на суму 352 041,32 грн не відповідає обсягам газу, спожитого ПОСП «Нападівське» протягом спірного періоду.
1.3. Під час розгляду справи судом першої інстанції прийнято відмову позивача від позовних вимог про:
- визнання протиправними дії АТ «ОГС «Вінницягаз» щодо складання акту про порушення Кодексу ГРМ №149 від 04.01.2021 та протоколу №5 від 04.02.2021 засідання постійної Комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму вирахування об`ємів природного газу про проведення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу ПОСП «Нападівське»;
- зобов`язання АТ «ОГС «Вінницягаз» здійснити перерахунок спожитого природного газу ПОСП «Нападівське» в точці комерційного обліку «Їдальня», яка знаходиться за адресою: с.Нападівка, Калинівський район, Вінницька область, вул. Першотравнева, 3 за період з 10.07.2020 по 04.01.2021 протягом двох робочих днів з моменту набрання рішенням суду законної сили;
- визнання неправомірними дій АТ «ОГС «Вінницягаз» щодо донарахування об`єму природного газу ПОСП «Нападівське» за період з 10.07.2020 по 04.01.2021 у обсязі 50 959,01 м3 на суму 352 041,32 грн. Провадження у справі в частині вказаних вимог судом першої інстанції було закрито на підставі пункту 4 частини 1 статті 231 ГПК України.
1.4. У відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позову заперечував, зазначаючи такі доводи:
- відповідач використовує для обліку природного газу лічильник газу, який за своїми характеристиками не здатний обліковувати сумарну номінальну потужність газових приладів, які були самовільно встановлені позивачем;
- зі змісту листа від 25.01.2021 та позовної заяви вбачається, що позивач визнає та не заперечує факт несанкціонованого підключення газових приладів (самовільної заміни газових приладів).
1.5. В заперечення на відзив на позовну заяву позивач стверджував, що:
- відповідачем не надано доказів несанкціонованого втручання позивачем в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника. Факт встановлення обладнання не може призвести до несанкціонованого відбору природного газу з ГРМ, оскільки встановлене газове обладнання необов`язково використовується на повну потужність, а облік спожитого газу здійснюється виключно засобом вимірювальної техніки (газовим лічильником) і тільки незаконне втручання в роботу останнього може слугувати підставою для нарахування необлікових об`ємів (обсягів) спожитого газу;
- лічильник газу МЕТRIX G-6 за своїми характеристиками здатний обліковувати сумарну номінальну потужність газових приладів, встановлених ПОСП «Нападівське» в точці обліку «Їдальня».
2. Фактичні обставини справи, установлені судами
2.1. 01.01.2016 позивач приєднався до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 шляхом подання заяви приєднання №09420К2Х65FР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).
2.2. Згідно укладеного договору Оператор ГРМ зобов`язався надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.
2.3. Обов`язковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ.
2.4. Комерційний облік природного газу у позивача здійснювався через засoби вимірювальної техніки (ЗВТ) - лічильник METRIX G-6 заводський №00395927 до газоспоживаючого обладнання: FERROLI-24, Viessmann-23, ПГ-4 (1 шт.), режим роботи кожного - 24 години на добу.
2.5. 04.01.2021 працівниками АТ «ОГС «Вінницягаз» проведено перевірку об`єкта газопостачання за адресою: вул.Першотравнева, 3, с.Нападівка, Калинівський район Вінницька область, при якій виявлено несанкціоноване підключення газових приладів, про що складено акт про порушення №149 від 04.01.2021.
2.6. Листом №220046-311-0121від 15.01.2021 відповідач повідомив позивача про те, що засідання комісії з розгляду акту про порушення №151 від 13.01.2021 відбудеться 18.01.2021 о 10-00 в приміщенні АТ «ОГС «Вінницягаз» та запропоновано позивачу прийняти участь у засіданні комісії.
2.7. В листі №16 від 25.01.2021, адресованому відповідачу, позивач зазначив, що 04.01.2021 працівниками АТ «ОГС «Вінницягаз» було складено акт №149 за фактом перевищення діапазону вимірювання вузла обліку по причині заміни газоспоживального обладнання, а саме згідно з проектною документацією встановлене газоспоживальне обладнання: плити газові: ПГ-4 2 шт. х 1,2 м3 = 2,4 м3; котел газовий: FERROLI 1 шт. х 2,4 м3 = 2,4 м3; котел газовий: Viessmann 1 шт. х 2,4 м3 = 2,4 м3, всього 7,2 м3 (дозволена потужність згідно з технічними умовами 9,6м3/год), проте насправді встановлене газоспоживче обладнання включало: плити газові: HENDI (ПГ-6) 2 шт. х 2,7 м3 = 5,4 м3; котел газовий: Ferdli 1 шт. х 3,03 м3 = 3,03 м3; котел газовий: Viessmann 1 шт. х 2,4 м3 = 2,4 м3, всього 10,83 м3. Позивач вказав, що всі засоби обліку спожитого газу були прийняті в експлуатацію, опломбовані та фіксували обсяги спожитого газу в штатному режимі. Обсяги спожитого газу сплачувалися підприємством регулярно та заборгованості за спожитий газ на підприємстві не існує.
2.8. Крім того, позивач повідомив про підготовку пакету документів для звернення до АТ «ОГС «Вінницягаз» з метою отримання нових технічних умов по витратам газу на комунально-побутові потреби з урахуванням встановленого газового обладнання.
2.9. 04.02.2021 відбулося засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення. Рішенням комісія задовольнила повністю акт про порушення від 04.01.2021 №149.
2.10. На підставі вказаного рішення комісії, а також акту про порушення №149 від 04.01.2021 АТ «ОГС «Вінницягаз» складено акт-розрахунок від 09.02.2021, яким за несанкціоноване підключення газових приладів виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період: з 07 год. 10.07.2020 по 10 год. 04.01.2021 в обсязі донарахованого об`єму спожитого газу 50 959,01 м3 на суму 352 041,32 грн.
2.11. Позивач 25.02.2021 направив відповідачу лист №34 про те, що рішення постійної комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму вирахування об`ємів природного газу оформлене протоколом №5 від 04.02.2021 не визнає, а виставлений донарахований об`єм газу вважає протиправним, у зв`язку з чим буде звертатись до суду за захистом прав та охоронюваних законом інтересів.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 27.08.2021 позов ПОСП «Нападівське» задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано рішення комісії Оператора ГРМ, оформлене протоколом, яким проведено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу Підприємству в обсязі 50 959,01 м3 на суму 352 041,32 грн.
3.2. В частині вимог про визнання протиправними дій Оператора ГРМ щодо складання акту та протоколу; зобов`язання Оператора ГРМ здійснити перерахунок спожитого природного газу Підприємством в точці комерційного обліку «Їдальня», яка знаходиться за адресою: с.Нападівка, Калинівський район, Вінницька область, вул. Першотравнева, 3 за період з 10.07.2020 по 04.01.2021 та визнання неправомірними дії Оператора ГРМ щодо донарахування об`єму природного газу Підприємству за період з 10.07.2020 по 04.01.2021 у обсязі 50 959,01 м3 на суму 352 041,32 грн прийнято відмову позивача від позову та провадження у справі в цій частині закрито.
3.3. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
- акт про порушення складений за участю споживача (його представника) Козіцького В.С., без зазначення посади та за відсутності документів, які посвідчують особу та на підставі яких діє представник від імені Підприємства;
- Підприємство не було належним чином повідомлене про проведення засідання Комісії, що є порушенням глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494 (надалі - Кодекс ГРМ);
- обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого підключення газових приладів, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу;
- Оператор ГРМ не довів, що: завдяки несанкціонованому підключенню показники лічильника відображали неправдиві дані; мав місце несанкціонований відбір газу, що є перевищенням діапазону обчислення лічильника газу; факт викривлення даних обліку природного газу; при повірці ЗВТ не встановлено відхилення від загальних норм приладу;
- розрахунок щодо необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості споживачу за період з 10.07.2020 по 04.01.2021 в обсязі 50 959,01 м3 на суму 352 041,32 грн не відповідає обсягам газу, спожитого позивачем протягом спірного періоду.
3.4. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 рішення скасовано в частині щодо визнання протиправним та скасування рішення Комісії, оформлене протоколом, яким проведено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу Підприємству в обсязі 50 959,01 м3 на суму 352 041,32 грн. У цій частині прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено. В решті рішення залишено без змін.
3.5. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що:
- відповідно до пункту 1 глави 2 та пункту 3 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належить, зокрема, несанкціоноване підключення газових приладів;
- максимальна витрата газу встановленого газоспоживаючого обладнання, яку може облікувати лічильник газу позивача та за якої забезпечуються робочі умови лічильника газу, становить 10 м3/год, а сумарна номінальна потужність котлів та газових плит, які самовільно встановлені на об`єкті позивача становить 12,37 м3/год, тобто перевищується діапазон обчислення вузла обліку;
- позивач факт несанкціонованого підключення газових приладів визнав;
- абзацами 37 та 40 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ, тобто вручання в сам механізм комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу, та несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку, тобто сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку, є різними порушеннями;
- відповідно до акта встановлено саме порушення - несанкціоноване підключення газових приладів (підпункт 5 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ), внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку, а не порушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (підпункт 3 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ), при виявленні якого слід встановити факт викривлення обліку природного газу;
- при виявленні несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу, заходів щодо проведення експертизи ЗВТ, за результатами якої і встановлюється факт викривлення обліку природного газу, не передбачено, а суд першої інстанції до порушення про несанкціоноване підключення газових приладів помилково зазначив щодо необхідності підтвердження порушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, як викривлення обліку природного газу;
- відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 17.02.2021 у справі № 906/941/18 перебування на об`єкті позивача особи, яка має доступ до закритих приміщень позивача та яка допустила представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки, не може вважатися неуповноваженою особою, тому акт, складений за участю представника позивача Козлітіним В.С., який є головним енергетиком Підприємства, підписаний уповноваженою особою;
- висновок суду першої інстанції, що споживач не був належним чином повідомлений про засідання Комісії є помилковим, оскільки зі змісту позовної заяви вбачається, що позивачу було відомо про його проведення.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу. Підстава (підстави) відкриття касаційного провадження