ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2022 року
м. Київ
cправа № 927/515/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
представників учасників справи:
прокуратури - Красножон О.М.,
позивача-1 - не з`явився,
позивача-2 - не з`явився,
відповідача - Василевська О.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"
на рішення Господарського суду Чернігівської області
у складі судді Моцьора В.В.
від 12.10.2021 та
на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., Мальченко А.О.
від 18.01.2022
за позовом Керівника Прилуцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 62 564,76 грн.
Розпорядженням Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 23.05.2022 № 29.3-02/971 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи № 927/515/21 у зв`язку з відпусткою судді Баранця О.М.
Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.05.2022 для розгляду справи № 927/515/21 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у наступному складі: головуючий - Губенко Н.М., судді: Кондратова І.Д., Студенець В.І.
1. Короткий зміст позовних вимог
Керівник Прилуцької окружної прокуратури, виступаючи в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут", в якому просив: визнати недійсною додаткову угоду від 14.02.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"; визнати недійсною додаткову угоду від 23.10.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"; визнати недійсною додаткову угоду від 02.11.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"; визнати недійсною додаткову угоду від 23.11.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладену між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради кошти в сумі 62 564,76 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторонами оспорюваних додаткових угод, всупереч інтересів держави, без належних на те правових підстав для збільшення ціни товару (за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку), в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладено додаткові угоди, згідно з якими зменшено обсяги поставок газу та збільшено вартість ціни природного газу. Внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод інтересам держави заподіяні збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в сумі 62 564,76 грн, які підлягають поверненню.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 у справі № 927/515/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022, позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради грошові кошти у сумі 62 564,76 грн. В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.
Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що:
- Керівник Прилуцької окружної прокуратури правомірно та обґрунтовано звернувся з даним позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та в особі Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради;
- позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 до договору постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20, укладених між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут", як таких що не відповідають вимогам частини 4 статті 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", не підлягають задоволенню, оскільки в разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними). Тому визнання додаткових угод до договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам вищезазначеного закону, не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків;
- позовна вимога в частині стягнення з відповідача коштів підлягає задоволенню, оскільки внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ, шляхом укладання спірних додаткових угоди з порушенням законодавства, мала місце переплата Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради коштів у розмірі 62 564,76 грн, які підлягають стягненню з відповідача на користь другого позивача.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 у даній справі та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник зазначив пункти 1, 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме:
- при застосуванні статті 1311 Конституції України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 53 Господарського процесуального кодексу України щодо правомірності та обґрунтованості звернення прокуратури, судом апеляційної інстанції не враховано правову позицію, викладену в постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц;
- необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, які застосував суд апеляційної інстанції.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що:
- суди першої та апеляційної інстанції помилково дійшли висновку про наявність у прокурора права на звернення до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради;
- судами попередніх інстанцій врахували висновки Верховного Суду, зроблені у справі № 927/491/21, однак від висновків, наведених і зазначеній справі необхідно відступити, оскільки за договором постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 17.01.2020 № 41FB147-190-20 відбулося повне виконання постачальником договірних зобов`язань щодо постачання природного газу в період дії договору у межах фактичної потреби споживача. Збільшення ціни товару за додатковими угодами не пов`язане з фактичним меншим споживанням природного газу споживачем та не є наслідком зменшення обсягу закупівлі, що свідчить про неправильне застосування частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України та необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові у справі № 927/491/21, з урахуванням відсутності фактів недопоставки товару, виконання вказаного договору в межах суми бюджетних асигнувань, задля усунення неточного, незрозумілого тлумачення норм частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, викладеного у згадуваній постанові Верховного Суду;
- судом першої інстанції порушено приписи частини 9 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд першої інстанції повинен був стягнути з відповідача судовий збір у розмірі 1 135,00 грн - за одну задоволену майнову вимогу.
Керівник Прилуцької окружної прокуратури, Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради подали відзиви на касаційну скаргу відповідача, а Північний офіс Державної аудиторської служби подав пояснення на касаційну скаргу відповідача, в яких просили залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін, як такі, що прийняті з повним, всебічним дослідженням обставин справи та з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
У відзиві та поясненнях на касаційну скаргу відповідача Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та Північний офіс Державної аудиторської служби просили здійснювати розгляд даної справи без участі їх представників.
4. Позиція Верховного Суду
Імперативними приписами частини 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 28.11.2019 Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення № UA-2019-11-28-000622-а про намір здійснити закупівлю газового палива (ДК021:2015:09120000-6) на 2020 рік обсягом 115 тис. куб. м за бюджетні кошти з очікуваною вартістю 1 293 750,00 грн та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.
У відкритих торгах взяли участь два учасника, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" з остаточною ціновою пропозицією 736 000,00 грн (з ПДВ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехноінвест" з остаточною ціновою пропозицією 690 000,00 грн (з ПДВ).
За інформацією з електронної системи публічних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі № UA-2019-11-28-000622-а) переможцем відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" з пропозицією закупівлі 736 000,00 грн (з ПДВ).
Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.
За результатами вказаних торгів, 17.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" (надалі - Постачальник) та Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (надалі - Споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41FВ147-190-20 (надалі - Договір), відповідно до пункту 1.1 якого Постачальник зобов`язався передати у власність Споживачу, що є бюджетною установою та кінцевим споживачем, газове паливо (природний газ), а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, з урахування послуг передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493.
Відповідно до пунктів 1.2, 1.3 Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 115 000 куб. м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 24 000 куб. м; у лютому - 22 800 куб. м, у березні - 12 000 куб. м; у квітні - 5 100 куб. м; у жовтні - 5 600 куб. м; у листопаді - 22 100 куб. м; у грудні - 23 400 куб. м.
Згідно з пунктом 1.6 Договору передача газу за цим Договором здійснюється в межах балансової належності об`єктів Споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення).
Пунктом 3.1 Договору передбачено, що розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між Постачальником та Споживачем. Підписуючи цей Договір, Споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей Договір Споживач, підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.
Відповідно до пунктів 3.2 - 3.4 Договору ціна 1 куб. м газу становить 6,21137 грн, в т.ч. ПДВ -20%. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для АТ "Укртрансгаз", затверджений постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001) за 1 куб. м 0,18863 грн, у т.ч. ПДВ - 20%. Разом до оплати за 1 куб. м 6,40 грн, у тому числі ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 736 000,00 грн, у т.ч. ПДВ 20%. Ціна, зазначена в пункті 3.2 Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.
Згідно з пунктами 11.5,11.6 Договору він набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення Споживача до Реєстру споживачів Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія Договору продовжується на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% від суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Пунктами 11.5, 11.6 Договору передбачено, що будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід`ємною частиною.
Сторони в пункті 11.7 Договору погодили, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких податків та зборів; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі, у разі встановлення в Договорі порядку зміни ціни.
Постачальник листом № 14703-Сл-2431-0220 від 13.02.2020 повідомив Споживача про зміну вартості природного газу, яка з 01.02.2020 становить 7 040,00 грн за тис. куб. м, у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок ДП "Держзовнішінформ" № 232/19 від 07.02.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.
У висновку ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020 повідомлено, що за наявною станом на 02.11.2020 інформацією на веб-сайті ТБ "Українська енергетична біржа", середньозважені ціни на природний газ (ресурс жовтня 2020 року та ресурс листопада 2020 року) за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", а також їх коливання становили: ресурс жовтня 2020 року - 5 983,81 грн/тис. куб. м з ПДВ, ресурс листопада 2020 року - 6 618,83 грн/тис. куб. м; коливання ціни - 10,61%. Також у листі наведена інформація про розрахункову вартість природного газу на європейських хабах TTF, Gaspool, NCG до кордону України станом на 02.11.2020 з урахуванням усередненої вартості транспортування магістральними газопроводами Європи та курсу гривні до євро та долара США, встановленого НБУ, иогла становити: TTF - 7 145 грн/тис. куб. м з ПДВ, Gaspool - 7 128 грн/тис. куб. м з ПДВ, NCG - 6 968 грн/тис. куб. м з ПДВ.
14 лютого 2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3 Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 105 780,60 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, пункт 3.2 Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.02.2020 за 1 куб. м природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,04 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 735 999,95 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
23 жовтня 2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2, 1.3, 3.2 та 3.3 Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 98 974,74 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, пункт 3.2 Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1 куб. м природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,7433 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 735 999,87 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Постачальник листом № 14704-Сл-11685-1020 від 27.10.2020 повідомив Споживача про зміну ціни на природний газ, яка з 01.10.2020 становить 8,51686 грн за 1 куб. м, у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок Львівської торгово-промислової палати України № 19-09/922 від 06.10.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.
Вказаний висновок Львівської торгово-промислової палати України містить інформацію про середньозважені ціни на природний газ ресурсу вересня та жовтня 2020 року на ринку України за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 06.10.2020, які становлять 4 702,90 грн/тис. куб. м, у т.ч. ПДВ та 5 466,01 грн/тис. куб. м, у т.ч. ПДВ відповідно.
02 листопада 2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2, 1.3, 3.2 та 3.3 Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 92 787,04 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, пункт 3.2 Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1 куб. м.природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,51686 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 735 999,84 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Листом № 14707-Сл-12072-1120 від 09.11.2020 Постачальник повідомив Споживача про зміну ціни на природний газ, яка з 01.11.2020 становить 8,9427 грн за 1 куб. м, у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок ДП "Держзовнішінформ" № 122/193 від 04.11.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.
Вказаний висновок ДП "Держзовнішінформ" містить інформацію про середньозважені ціни на природний газ ресурсу жовтня та листопада 2020 року на ринку України за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 02.11.2020, які становлять 5 983,81 грн/тис. куб. м у т.ч. ПДВ та 6 618,83 грн/тис. куб. м, у т.ч. ПДВ відповідно; коливання ціни - 10,61%.
23 листопада 2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.11.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2, 1.3, 3.2 та 3.3 Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 89 842,95 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, пункт 3.2 Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.11.2020 за 1 куб. м природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,94270 грн за 1 куб. м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума Договору складає 735 999,84 грн, в т.ч. ПДВ 20%ю
28 грудня 2020 року сторонами укладено додаткову угоду до Договору, якою вони змінили редакцію пунктів 1.2, 1.3 та 3.3 Договору, а саме, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 51 129,79 куб. м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях.
Поставка природного газу за Договором упродовж його дії (січень - грудень 2020 року) здійснювалась сторонами з урахуванням умов додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 та від 28.12.2020.
Відповідно до актів приймання-передачі природного газу до Договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку, в період з січня по грудень 2020 року, Постачальник передав, а Споживач прийняв природний газ обсягом 51 129,79 куб. м загальною вартістю 389 795,41 грн, у тому числі по місяцях: у січні 2020 року природний газ обсягом 13 586,68 куб. м за ціною 5,33 грн за 1 куб. м (без ПДВ), загальною вартістю 86 954,75 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80000439 від 21.02.2020); у лютому 2020 року природний газ обсягом 14 502,53 куб. м за ціною 5,86 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 102 097,81 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80002122 від 29.02.2020); у березні 2020 року природний газ обсягом 2 533,16 куб. м за ціною 5,86 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 17 833,45 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80003339 від 13.04.2020); у квітні 2020 року природний обсягом 226,14 куб. м за ціною 5,86 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 1 592,03 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80004108 від 13.05.2020); у жовтні 2020 року природний газ обсягом 122,18 куб. м за ціною 7,097 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 1 040,59 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80007828 від 13.11.2020); у листопаді 2020 року природний газ обсягом 11 244,1 куб. м за ціною 7,45 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 100 552,61 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80008084 від 14.12.2020); у грудні 2020 року природний газ обсягом 8 915 куб. м за ціною 7,45 грн за 1 куб. м (без ПДВ) загальною вартістю 79 724,17 грн (з ПДВ) (акт № ЧРЗ80009234 від 16.12.2020).
Споживач повністю розрахувався за природний газ, поставлений на підставі приймання-передачі природного газу до Договору, за цінами погодженими додатковими угодами, про що свідчать платіжні доручення: № 102 від 24.02.2020 на суму 82 693,57 грн, № 103 від 24.02.2020 на суму 4 261,18 грн, № 248 від 15.04.2020 на суму 97 343,77 грн, № 243 від 10.04.2020 на суму 4 754,04 грн, № 249 від 15.04.2020 на суму 15 167,82 грн, № 253 від 15.04.2020 на суму 2 665,63 грн, № 314 від 20.05.2020 на суму 601,99 грн, № 320 від 20.05.2020 на суму 990,04 грн, № 712 від 17.11.2020 на суму 1 040,59 грн, № 818 від 15.12.2020 на суму 96 072,14 грн, № 819 від 15.12.2020 на суму 4 480,47 грн, № 828 від 17.12.2020 на суму 76 746,25 грн, № 829 від 17.12.2020 на суму 2 977,92 грн.
Як зазначалось вище, вважаючи, що оспорювані додаткові угоди укладено з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та внаслідок їх укладення Споживачем надмірно сплачено Постачальнику грошові кошти в сумі 62 564,76 грн, Керівник Прилуцької окружної прокуратури звернувся з даним позовом.
Згідно з статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
У частині 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".
За приписами частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Відповідно до пункту 7 частин 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частин 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Зазначена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару Постачальник посилався на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії Договору (впродовж 2020 року), відтак за доводами Постачальника, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення Договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого Договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання природним газом об`єктів Споживача було безперервним.
Також судами попередніх інстанцій встановлено, що внаслідок підписання Споживачем та Постачальником оспорюваних додаткових угод до Договору, ціна за 1 куб. м природного газу збільшилась для Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради з 6,40 грн до 8,94270 грн, тобто, на 39,69%, у той час як обсяг поставки зменшився з 115 000 куб. м до 89 842,95 куб. м.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Статтею 13 Цивільного кодексу України визначено, що кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.
Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
У пунктах 11.5, 11.6 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" про збільшення ціни підписав оспорювані додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 куб. м природного газу збільшилася на 39,69%, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився.
Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме, закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі. Зазначена правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Відповідно до статті 3 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Суди попередніх інстанцій вірно зазначили, що перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення Договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 39,69% шляхом укладення оспорюваних додаткових угод (перша з яких укладена сторонами менш ніж через місяць та поширила свою дію на відносини сторін з 01.02.2020, тобто через 14 днів після укладення самого Договору) є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку Постачальника, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" у тендері з метою перемоги (через 14 днів після укладення Договору ціна з 6,40 грн зросла до 7,04 грн).
При цьому, як встановлено судами, умовами Договору не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктами 3.1 та 3.4 Договору визначено, що Споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладають відповідні додаткові угоди. При цьому, Споживач підтверджує, що йому надано належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається. Однак, сам правочин механізм перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (пункт 7 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення Договору).
Також судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Постачальником документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до Споживача з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для Постачальника вочевидь невигідним. Крім того, Постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання Постачальником тендерної пропозиції).
Встановивши зазначені обставини, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що оспорювані додаткові угоди до Договору укладені з порушенням приписів частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
За змістом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.