ПОстанова
Іменем України
01 червня 2022 року
м. Київ
справа № 607/3946/18
провадження № 51-3802км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В.М.,
суддів Булейко О.Л., Стороженка С.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І.В.,
прокурора Круценко Т.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Мігери Д.М. на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 26 травня 2021 року у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителям. Тернополя ( АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), та
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25500 грн) з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 1 рік.
ОСОБА_2 за цим вироком визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), та виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За цим вироком установлено, що ОСОБА_1, перебуваючи на посаді головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, на підставі службової записки від 12 грудня 2017 року головного інспектора будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами УДАБІ у Тернопільській області та наказу від 15 грудня 2017 року № 33УДАБІ у Тернопільській області, отримав доручення провести позапланову перевірку об`єкта будівництва - господарської будівлі на вул. Промисловій, 5 у м. Почаєві, Кременецького району Тернопільської області, замовником якого виступало ТОВ "Пластик-М", з метою перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1),поданому до УДАБІ у Тернопільській області.
15 грудня 2017 року ОСОБА_1 для проведення перевірки прибув за вказаною вище адресою на територію ТОВ "Пластик-М". Після того як ОСОБА_1 ознайомився із документами товариства стосовно будівництва господарської споруди,у нього виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від головного бухгалтера товариства ОСОБА_3 за вчинення дій в інтересах ТОВ "Пластик-М" із використанням свого службового становища, а саме зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності під час будівництва товариством господарської будівлі.
Цього ж дня, близько 14:00, перебуваючи на території ТОВ "Пластик-М", обвинувачений ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3, що з метою зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ТОВ "Пластик-М" йому необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 1,5 дол США за 1 кв.м площі забудови об`єкта будівництва.
Надалі, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 01 січня 2018 року ОСОБА_1 зателефонував до ОСОБА_3 як головного бухгалтера ТОВ "Пластик-М" та повідомив їй про необхідність прибути наступного дня в УДАБІ у Тернопільській області і передати йому неправомірну вигоду в сумі 220 дол США.
ОСОБА_3, розцінюючи дії обвинуваченого ОСОБА_1 як вимагання неправомірної вигоди за вчинення ним дій в інтересах ТОВ "Пластик-М" під погрозою накладення штрафних санкцій на значну суму за результатами перевірки і усвідомлюючи, що невиконання злочинних вимог ОСОБА_1 може призвести до настання шкідливих наслідків для підприємства, які полягають у застосуванні штрафних санкцій на значну суму за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ "Пластик-М" під час здійснення будівництва господарської будівлі в АДРЕСА_3, погодилась на його злочинні вимоги.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин з метою конспірації вчинення ним кримінального правопорушення та приховування своєї злочинної діяльності, пов`язаної з одержанням неправомірної вигоди, з допомогою невстановлених досудовим розслідуванням осіб залучив з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_2, який не був знайомий з ОСОБА_1 та не був обізнаний з його злочинним умислом. Згодом ОСОБА_1 через указаних невстановлених осіб повідомив, що ОСОБА_2 необхідно прибути 02 січня 2018 року в адміністративне приміщення по АДРЕСА_4, де на першому поверсі цього приміщення біля ліфта передати ОСОБА_3 копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт ТОВ "Пластик-М".
Далі 02 січня 2018 року близько 14:40, перебуваючи у приміщенні службового кабінету обвинуваченого ОСОБА_1 розташованого по АДРЕСА_4, ОСОБА_3 у ході розмови з ОСОБА_1 повідомила про наявність у неї обумовленої раніше суми коштів у їх еквіваленті в гривнях, а саме 6200 грн, які вона повинна йому передати в інтересах ТОВ "Пластик-М".
Тоді ж обвинувачений ОСОБА_1 сказав їй спуститись на перший поверх адміністративного приміщення, де біля ліфта її буде очікувати чоловік і передати йому вказані грошові кошти, а взамін отримати від нього копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт ТОВ "Пластик-М".
Надалі близько 16:00 год. 02 січня 2018 року, діючи за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_1, ОСОБА_3 вийшла зі службового кабінету ОСОБА_1 та спустилась на перший поверх, де в холі її вже очікував не обізнаний у злочинному умислі ОСОБА_1 ОСОБА_2, який передав ОСОБА_3 копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт ТОВ "Пластик-М". У свою чергу ОСОБА_3 передала ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 6200 грн, які після цього ОСОБА_1 мав забрати в останнього, за зменшення розміру штрафних санкцій за правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно ТОВ "Пластик-М" під час здійснення будівництва господарської будівлі в АДРЕСА_3 .
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднаного з вимаганням.
Суд першої інстанції не погодився із правовою кваліфікацією органу досудового розслідування ОСОБА_1 та перекваліфікував його дії із ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 368 цього Кодексу (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), а саме визнав його винуватим в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, виключивши кваліфікуючу ознаку "вимагання", передбачену в диспозиції ч. 3 ст. 368 цього Кодексу(в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII).
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), тобто пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане із вимаганням.
Суд першої інстанції не погодився з обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) та виправдав останнього у зв`язку із не доведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 26 травня 2021 рокувирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор вважає, що рішення судів у цілому прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, у зв`язку з чим просить скасувати їх і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є недотримання судом першої інстанції вимог статей 94, 370, 373, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), що призвело до прийняття незаконного рішення.
Вважає, що суд першої інстанції не здійснив належного аналізу та оцінки доказів сторони обвинувачення, чим порушив вимоги ст. 94 КПК. Крім того, всупереч приписам статей 370, 373, 374цього Кодексу суд, виправдовуючи ОСОБА_2 та перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1,не навів належних мотивів свого рішення.
Аргументуючи свою позицію, прокурор указує, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_2, взяв до уваги лише показання обвинуваченого, які не узгоджуються з дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме показаннями свідка ОСОБА_3, яка в суді зазначила, що ОСОБА_1 особисто зателефонував їй з невідомого номера, повідомив суму неправомірної вигоди, яку необхідно передати, та надав інструкції про те, куди йти і конкретно кому передати кошти, а саме чоловіку біля ліфта.
Також негласними слідчими розшуковими діями встановлено обізнаність ОСОБА_2 зі злочинним наміром ОСОБА_1 одержати неправомірну вигоду та наявність у нього умислу на вчинення цих дій у пособництві.
На переконання прокурора, необґрунтованою є перекваліфікація дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 368 цього Кодексу, призначене йому покарання є м`яким, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.
Переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд безпідставно з порушенням вимог статей 404, 405 КПК повторно не дослідив докази у справі, оскільки відповідно до доводів його апеляційної скарги він оскаржував невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення і тому суд зобов`язаний повторно дослідити докази. Крім того, суд в порушення приписів статей 370, 419 КПК не навів належних підстав та мотивів, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.
Від захисників Кметика В.С., Гордєєва Ю.В., виправданого ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 до суду касаційної інстанції надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду у їх відсутності
Позиції учасників судового провадження
Прокурор Круценко Т.В. у судовому засіданні частково підтримала касаційну скаргу представника державного обвинувачення рішення суду апеляційної інстанцій скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та перевіривши доводи касаційної скарги і матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга представника державного обвинувачення не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
За правилами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, сторони обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій забезпечили сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону, тобто дотрималися ст. 22 КПК.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Мотивуючи свою скаргу, прокурор висловлює незгоду з даною судом оцінкою доказів, оспорює встановлені за результатами судового розгляду факти з викладенням власної версії подій, що стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів у вироку є виключною компетенцією суду, який постановив вирок.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, як він вважає, дії ОСОБА_1 безпідставно перекваліфіковано з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII), на думку колегії суддів, вони є непереконливими.
Статтею 337 КПК передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 надійшло до суду з обвинувальним актом за ч. 3 ст. 368 КК, було розглянуто відповідно до висунутого обвинувачення та в його межах.
Однак суд першої інстанції не погодився з визначеною обвинуваченням правовою кваліфікацією дій ОСОБА_1 та перекваліфікував їх з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII).
Мотивуючи таке рішення, суд першої інстанції проаналізував сукупність доказів, наданих стороною обвинувачення, та з показань ОСОБА_1 установив, що свою винуватість в одержанні ним як службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, при цьому заперечив факт вимагання неправомірної вигоди. Як зазначив ОСОБА_1, одержання ним неправомірної вигоди полягало саме в одержанні коштів за зменшення розміру штрафних санкцій ТОВ "Пластик-М" за допущені товариством порушення містобудівного законодавства, виявлені ним під час проведеної перевірки.
Слушним є посилання місцевого суду на правову позицію, викладену в рішенні Верховного Суду України від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), згідно з якою саме вимагання хабаря виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1, суди обґрунтовано встановили, що вимога надати неправомірну вигоду була спрямована не проти законних прав й інтересів ОСОБА_3 як головного бухгалтера ТОВ "Пластик-М", а на задоволення інтересів цього товариства, які не відповідали закону, що виключає факт вимагання неправомірної вигоди. А тому обґрунтованими є висновки судів про відсутність у діях ОСОБА_1 кваліфікуючої ознаки "вимагання", і тому в цьому конкретному випадку, діючи в межах кримінального процесуального закону, належно проаналізувавши докази, надані обвинуваченням, місцевий суд правильно перекваліфікував дії ОСОБА_1, з чим погоджується і колегія суддів.
Не ґрунтуються на матеріалах справи доводи прокурора про те, що ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду за надання дозволу на початок та завершення будівництва, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з урахуванням ст. 337 КПК в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, згідно з яким ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду за зменшення штрафних санкцій за незаконне будівництво, що також безпосередньо встановлено з показань свідка ОСОБА_3 . Будь-яких даних, які свідчать про зміну прокурором пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1, матеріали кримінального провадження не містять.
Доводи прокурора в частині невідповідності призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, на думку колегії суддів є безпідставними.