ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2022 року
м. Київ
справа №160/7686/20
адміністративне провадження № К/9901/47177/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року (головуючий суддя - Рищенко А.Ю.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року (головуючий суддя - Ясенова Т.І., судді: Головко О.В., Суховарова А.В.)
у справі №160/7686/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Дніпропетровської обласної прокуратури
про скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) та Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1;
- визнати неправомірною відмову керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, щодо відмови ОСОБА_1 у переведенні до вказаної прокуратури, викладену у листі від 16 вересня 2020 року;
- зобов`язати керівника Дніпропетровської обласної прокуратури повторно розглянути питання про переведення ОСОБА_1 на посаду начальника управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури, з урахуванням висновків суду.
2. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Зобов`язано Офіс Генерального прокурора та Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
3. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора та Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову в цій частині відмовлено.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
4. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
5. Ухвалою Верховного Суду від 28 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що з 23 листопада 2016 року ОСОБА_1 працює на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області, як прокурор регіональної прокуратури.
7. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, офісів обласних прокуратур.
8. На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
9. Позивач 07 жовтня 2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього просив допуск до проходження атестації.
10. Наказом Генерального прокурора №245 від 02 червня 2020 року створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
11. 09 червня 2020 року ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
12. 09 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до Голови Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Піцика Ю.М., в якій вказав на те, що під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, який проходив 09 червня 2020 року програма за допомогою якої проходило тестування, під час надання окремих відповідей некоректно працювала. Зокрема, під час обрання відповіді на питання у системі було виділено як обраними три відповіді, що не дало можливості перейти до іншого питання. Яка відповідь була обрана системою йому не відомо. Такі порушення в роботі програми у якій здійснювалося тестування об`єктивно могли вплинути на результати пройденого тестування. Просив надати роздруківку наданих позивачем відповідей при складанні іспиту та вирішити питання про зарахування наданої позивачу відповіді; ухвалити рішення про успішне складання іспиту.
13. Відповідно до протоколу 6-з засідання Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 червня 2020 року вирішено задовольнити частково заяву ОСОБА_1 , надати роздруківку - звіт деталей іспиту. У решті вимог - відмовлено.
14. Рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 09 червня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», у зв`язку із тим, що начальник управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
15. Вважаючи рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16. Задовольняючи частково позов суд першої інстанції виходив з того, що позивач фактично був позбавлений можливості вірно відповісти на поставлені питання та відповідно отримати додаткові бали за вірні відповіді, що на переконання суду, є неприпустимим та безумовною підставою для визнання протиправним та скасування спірного рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
17. Одночасно, за вказаних обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість похідної вимоги позивача про зобов`язання відповідачів призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1
18. При цьому, суд зазначив, що переведення позивача можливе лише за умови успішного проходження трьох етапів атестації, водночас ОСОБА_1 наразі перебуває на першому етапі, що відповідно свідчить про неможливість здійснення такого переведення керівником Дніпропетровської обласної прокуратури.
19. У зв`язку з чим, суд дійшов висновку про правомірність відмови керівника Дніпропетровської обласної прокуратури у переведенні позивача на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави з питань земельних відносин управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури, оформлена листом №07-186вих20 від 16 вересня 2020 року.
20. З урахуванням правомірності оскаржуваної відмови, оформленої листом №07-186вих20 від 16 вересня 2020 року, суд відмовив у задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання керівника Дніпропетровської обласної прокуратури повторно розглянути питання про переведення ОСОБА_1 на посаду начальника управління представництва інтересів держави в суді Дніпропетровської обласної прокуратури.
21. Апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідачів призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для начальника управління представництва інтересів в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1, оскільки покладення обов`язку вчинити певні дії має відбуватись із зазначенням конкретної особи, строків та порядку вчинення дій.
22. З огляду на те, що Третя кадрова комісія станом на час розгляду вказаної справи вже не здійснює свою діяльність, а інших повноважних органів для проведення атестації позивача наразі не створено, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстави для покладення на відповідний орган обов`язку визначити нову дату атестації в контексті спірних відносин відсутні.
23. Також апеляційний суд зауважив, що надаючи оцінку тестовим питанням іспиту, судом першої інстанції фактично надано оцінку нормативно-правовим актам, які регламентують процедуру атестації прокурорів, що виходить за межі повноважень суду при розгляді вказаної справи. Водночас, такі висновки суду не призвели до неправильного вирішення справи, оскільки суд дійшов правильного висновку про протиправність спірного рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
24. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
25. На обґрунтування наявності наведеної підстави касаційного оскарження зазначає, що при прийнятті рішення судом апеляційної інстанції не враховано висновок Верховного Суду викладений у постанові від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а про правомірність спірного рішення кадрової комісії, оскільки таке є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, у зв`язку з чим, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.
26. Окрім цього, Верховний Суд посилаючись на положення пункту 2 розділу V Порядку №221 дійшов висновку, що виникнення проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження прокурором тестування не підтверджені належними доказами та свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат. Прокурор не звертався до членів комісії або робочої групи, не завершивши тестування з технічних причин і не просив перенести тестування на інший день. Про такі обставини прокурор не зазначав також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.
27. Результати складення прокурором іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим він був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.
28. Однак, як зазначає скаржник в касаційній скарзі позиція судів попередніх інстанцій у цій справі не узгоджується з наведеними правовими висновками Верховного Суду, у зв`язку з чим такі рішення підлягають скасуванню.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
30. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
31. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу: правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. зобов`язання; зобов`язання призначити новий час (дату) складання іспиту; правомірності відмови у переведенні до прокуратури; зобов`язання повторно розглянути питання про переведення.
32. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
33. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги, а саме в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження начальником управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
34. Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводам щодо незгоди з оскаржуваними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій у частині задоволених вимог, колегія суддів зазначає таке.
35. Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
36. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
37. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.