ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2022 року
м. Київ
справа № 120/4348/20-а
провадження № К/9901/48221/21, № К/990/2517/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду, прийняту 04 листопада 2021 року, та додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду, прийняту 01 грудня 2021 року, в складі колегії суддів: головуючого судді Гонтарука В. М., суддів Сторчака В. Ю., Курка О. П.
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (надалі також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12 червня 2020 року № 37 про неуспішне проходження ним атестації;
1.2. визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Вінницької області від 17 серпня 2020 року № 853-к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області;
1.3. поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Вінницької обласної прокуратури з 17 серпня 2020 року;
1.4. стягнути з Вінницької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну щкоду.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджував про протиправність свого звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ (надалі також Закон № 1697-VІІ), оскільки, на його думку, роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з передбачених цим положенням підстав (ліквідація (реорганізація) або скорочення).
Позивач зазначав, що спірний наказ відповідача не містить посилання на подію, яка стала підставою для його звільнення, що, на його переконання, свідчить про необґрунтованість рішення комісії про його професійну некомпетентність.
Позивач указував, що положення Закону № 1697-VІІ не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку зі скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Також позивач наголошував, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо).
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. З липня 2008 року по серпень 2020 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, прокурора прокуратури Вінницької області.
07 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора позивач набрав необхідну кількість балів та був допущений до наступного етапу атестації.
За результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач відповідно до рішення кадрової комісії № 3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12 червня 2020 року № 37 набрав 92 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій зазначений позивач та наявний його підпис.
Відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у складеному списку осіб, значиться позивач із загальним набраним балом 92, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до етапу проходження співбесіди, атестацію він пройшов неуспішно.
Наказом прокурора Вінницької області № 853к від 17 серпня 2020 року позивача звільнено з прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури Вінницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 11 серпня 2020 року.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
5. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та зазначав, що недопущення ОСОБА_1 до співбесіди вчинено у відповідності до положень пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX).
Суд першої інстанції зазначив, що атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача, а також наголосив, що позивач, подаючи заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07 жовтня 2019 року, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе його звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX, та з умовами проведення процедури погодився.
З огляду на те, що звільнення позивача відбулося відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 3 про неуспішне проходження атестації прокурором, судом не прийнято до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України.
Суд виснував, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі вищезазначеної норми, є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.
6. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 04 листопада 2021 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв постанову, якою адміністративний позов задовольнив частково:
6.1. визнав протиправним та скасував рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №37 від 12 червня 2020 року;
6.2. визнав протиправним та скасував наказ прокурора Вінницької області від 17 серпня 2020 року № 853к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області;
6.3. поновив позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Вінницької обласної прокуратури з 18 серпня 2020 року;
6.4. стягнув з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 серпня 2020 року по 04 листопада 2021 року у розмірі 329536,00 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Так, суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги щодо визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки виходив з того, що це рішення не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято.
Суд апеляційної інстанції зазначав, що кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи, викладені позивачем у заяві про надання можливість повторно пройти іспит у зв`язку з некоректною роботою комп`ютерної техніки та технічним збоєм під час проходження тестування, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній. Відповідачем не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат його тестування на рівні 92 бали, на думку суду, є невірним і необ`єктивним.
Суд також наголошував про протиправність протоколу кадрової комісії від 12 червня 2020 року № 19-і та прийнятого на його основі рішення від 12 червня 2020 року № 37 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з використанням комп`ютерної техніки, посилаючись на прийняття такого протоколу із порушенням вимог Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17 жовтня 2019 року № 233.
Дійшовши висновку про протиправність звільнення позивача, судом апеляційної інстанції задоволено також позовні вимоги щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
7. Додатковою постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача витрати на оплату правничої допомоги в розмірі 15000,00 гривень.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
8. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, представники відповідачів - Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - подали касаційні скарги.
9. Так, представник Вінницької обласної прокуратури посилається на застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні положень пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6, 8 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221), статті 235 Кодексу законів про працю України, статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/3705/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/2020, від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20, від 07 травня 2020 року у справі № 320/3271/19, від 14 липня 2020 року у справі № 809/1466/15.
10. Представник Офісу Генерального прокурора, своєю чергою, зазначив, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано положення пунктів 13, 16, 17, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, пунктів 5, 6, 7 розділу І, пунктом 2 розділу ІІІ, пункту 6 розділу V Порядку № 221, статті 235 Кодексу законів про працю України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах: від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 440/2700/20 та № 280/3705/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/2020, від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20. При ухваленні оскаржуваної додаткової постанови судом апеляційної інстанції не ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 07 травня 2020 року у справі № 320/3271/19, від 14 липня 2020 року у справі № 809/1466/15 щодо застосування пунктів 2, 3 статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
11. Представники Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора просять постанови суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.
12. Верховний Суд ухвалою від 21 лютого 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Вінницької обласної прокуратури на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року та додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року (№ К/9901/48221/21).
13. Ухвалою від 18 травня 2022 року суд касаційної інстанції відкрив касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року та додаткову постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року (№ К/990/2517/22), а також об`єднав указані касаційні скарги в одне провадження під № К/9901/48221/21.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
14. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
15. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
17. За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
18. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
19. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
20. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
21. Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
22. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
23. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
24. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
25. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
26. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
27. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
28. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
29. Порядок проходження прокурорами атестації затверджено на виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221).
30. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
31. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
32. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.