ПОСТАНОВА
Іменем України
01 червня 2022 року
Київ
справа №200/5221/20-а
провадження № К/9901/41149/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду, ухвалене 08 вересня 2020 року в складі головуючого судді Череповського Є. В., та постанову Першого апеляційного адміністративного суду, прийняту 07 вересня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Блохіна А. А., суддів: Гаврищук Т. Г., Гайдар А. В.,
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 373-к від 04 травня 2020 про звільнення позивача з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури Донецької області;
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 № 242 про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури Донецької області або рівнозначній посаді, яку він займав станом на 04 травня 2020 року;
1.4. стягнути з прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 04 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджував про відсутність передбачених статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ (надалі - Закон № 1697-VІІ) підстав для його звільнення та наголошував на відсутності факту реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він займав посаду. Зазначав, що додаткові підстави для припинення трудових відносин лише з діючими прокурорами, у тому числі позивача, свідчать, на його думку, про порушення законодавства.
Позивач уважав, що дії Генеральної прокуратури щодо проведення атестації прокурорів є протиправними і містять ознаки дискримінації та указував, що призначення на адміністративну посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури Донецької області відбулося після вступу в силу Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX). Вважав про наявність підстав для його поновлення на займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідачі позов не визнали, посилаючись на чітке і однозначне визначення законодавцем процедури реформування органів прокуратури та алгоритму дій, які мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, зокрема, успішно пройти атестацію. Наголошували, що положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-XI є імперативними, зокрема, звільнення прямо передбачено указаним положенням цього Закону.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон № 113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, яким визначено правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ (надалі - Порядок № 221).
08 жовтня 2019 року позивач склав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до наказу прокуратури Донецької області від 26 грудня 2019 року №1145-к позивача призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області.
За результатом проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 68 балів.
Протоколом засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 09 квітня 2020 року вирішено на підставі пункту 11 розділу І, підпунктів 1, 5 Розділу ІІ Порядку № 221 ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації стосовно прокурорів, зокрема, які за результатом тестування набрали меншу кількість балів, ніж прохідну.
09 квітня 2020 року Кадровою комісією №2 винесено рішення № 242 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивач за результатом складення іспиту набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зазначено, що начальник відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року №373-к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Донецький окружний адміністративний суд рішенням від 08 вересня 2020 року позов задовольнив частково та, з урахуванням ухвали від 04 жовтня 2021 року про виправлення описки:
4.1. визнав протиправним та скасував наказ прокурора Донецької області № 373-к від 04 травня 2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області;
4.2. поновив ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року;
4.3. стягнув з прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 124591,83 гривню.
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
5. Так, судом першої інстанції встановлено правомірність прийнятого 09 квітня 2020 року кадровою комісією № 2 рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відсутність підстав для його скасування.
Разом з тим, задовольняючи позовні вимоги в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ не містить конкретної підстави звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому на переконання суду, не відповідає вимогам щодо юридичної визначеності.
Суд зазначає про відсутність доказів у підтвердження тієї обставини, що ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів мали місце.
6. Суд апеляційної інстанції із рішенням суду першої інстанції погодився.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
7. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, представник Офісу Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, зазначив про неврахування судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення висновків Верховного Суду щодо застосування положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року, від 24 вересня 2021 року, та від 20 жовтня 2021 року у справах № 60/6204/20, № 200/5038/20-а, № 160/6596/20, 140/3790/19, № 280/4314/20, № 640/25298/19, № 380/5462/20.
Скаржник просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
8. Верховний Суд ухвалою від 02 грудня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 вересня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року у цій справі.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
9. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
10. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
12. За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
13. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
14. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
15. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
16. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
17. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
18. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
19. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
20. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
21. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
22. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
23. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
24. Порядок № 221 затверджено на виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
25. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
26. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
27. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.