ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2022 року
м. Київ
cправа № 922/2629/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Берднік І. С.,
секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,
представники учасників справи:
прокуратури - Шелест М. В.,
позивачів - не з`явилися,
відповідачів - не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 (судді: Чернота Л.Ф. - головуючий, Барбашова С. В., Зубченко І. В.) та рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 (суддя Суслова В. В.) у справі
за позовом керівника Слобідської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби
до Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс"
про визнання недійсним договору та скасування рішення тендерного комітету,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. У липні 2021 року керівник Слобідської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (далі - Департамент інфраструктури) та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" (далі - КП "Міськелектротранссервіс") про:
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника - Департаменту інфраструктури, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця - КП "Міськелектротранссервіс" за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а щодо закупівлі робіт - "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем (далі - рішення тендерного комітету);
- визнання недійсним договору від 03.06.2021 № 0921, укладеного між Департаментом інфраструктури та КП "Міськелектротранссервіс" про закупівлю робіт - "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем (далі - спірний договір).
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", за змістом пунктом 7 частини 1 статті 17 якого тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Прокурор зазначав, що в розумінні поняття "пов`язані особи", яке наведено у пункті 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" КП "Міськелектротранссервіс" та Департамент інфраструктури є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме їх засновника - Харківської міської ради відповідно до установчих документів. Крім того, КП "Міськелектротранссервіс" безпосередньо підпорядковано Департаменту інфраструктури, який здійснює процедури закупівлі та виконує функції органу управління комунальним підприємством.
Крім того, прокурор, обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави, зазначав про невжиття позивачами дій із захисту інтересів територіальної громади.
2. Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.10.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зазначив про законність рішення тендерного комітету Департаменту інфраструктури (зі змінами, внесеними відповідно до рішення тендерного комітету, затвердженого протоколом від 30.04.2021) та про необґрунтованість заявлених прокурором позовних вимог, дійшовши при цьому висновку про наявність права прокурора звертатися до суду з відповідним позовом.
Суд апеляційної інстанції також зазначив, що Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено як підставу для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі пов`язаність останнього із самим замовником як юридичною особою, отже, суд дійшов висновку, що у Департаменту інфраструктури були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції КП "Міськелектротранссервіс" за результатами відкритих торгів.
При цьому суд зазначив, що зі змісту уставних документів підприємства вбачається, що Департамент інфраструктури не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП "Міськелектротранссервіс", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність цього підприємства. Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП "Міськелектротранссервіс" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у цьому випадку відсутні підстави вважати Департамент інфраструктури пов`язаною особою з КП "Міськелектротранссервіс" та в розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та заперечень на неї
3.1. Не погоджуючись із постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 і рішенням Господарського суду Харківської області від 06.10.2021, прокурор у касаційній скарзі просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, обґрунтовуючи підстави для касаційного оскарження судових рішень посиланням на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із неврахуванням судами правового висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 27.03.2020 у справі № 905/1250/18 та від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, внаслідок чого суди дійшли помилкового висновку, що у цьому випадку Департамент інфраструктури та КП "Міськелектротранссервіс" не є пов`язаними особами у розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі", а тому відсутні підстави для задоволення позову прокурора.
3.2. У відзиві на касаційну скаргу Департамент інфраструктури просить відмовити в її задоволенні, акцентуючи увагу на відсутності у нього передбачених законом підстав для відхилення тендерної пропозиції КП "Міськелектротранссервіс" та правильності висновків судів про недоведеність прокурором пов`язаності між Департаментом інфраструктури та комунальним підприємством у розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі", а отже, і наявності підстав для задоволення позову прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору від 03.06.2021 № 0921, укладеного між відповідачами.
4. Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду
4.1. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.12.2021 (у складі суддів: Дроботова Т. Б. - головуючий, Багай Н. О., Чумак Ю. Я.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, призначено розгляд справи у судовому засіданні на 15.02.2022, в якому оголошено перерву до 01.03.2022.
У зв`язку з введенням Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 воєнного стану в Україні розгляд справи № 922/2629/21 01.03.2022 не відбувся.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2022 визначено такий склад колегії суддів у цій справі: Дроботова Т. Б. - головуючий суддя, Багай Н. О., Берднік І. С.
Згідно з ухвалою Верховного Суду від 12.04.2022 було постановлено здійснити розгляд справи № 922/2629/21 за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, призначено розгляд справи у судовому засіданні на 15.02.2022 у судовому засіданні 24.05.2022.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутнього у судовому засіданні прокурора, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
4.2. За змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачених пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду, після подання касаційної скарги.
З урахуванням наведеного суд касаційної інстанції не приймає і не розглядає доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів та встановленням обставин справи.
Відповідно до частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 статті 310 цього Кодексу.
4.3. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, установив, що Слобідською окружною прокуратурою міста Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено, що Департаментом інфраструктури (код ЄДРПОУ 34468231) проведено процедуру відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-a із закупівлі робіт "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015: 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем. Очікувана вартість предмета закупівлі 16 534 897, 20 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету, а саме кошти бюджету Харківської міської територіальної громади.
Рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури (зі змінами, внесеними відповідно до рішення тендерного комітету, затвердженого протоколом від 30.04.2021) внесені зміни до тендерної документації на закупівлю код CPV за ДК 021:2015 - 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення".
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій в процедурі закупівлі UA-2021-04-19-006528-a брали участь два учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО X" (код ЄДРПОУ 38000735) з ціновою пропозицією 16 501 358, 13 грн та КП "Міськелектротранссервіс" (код ЄДРПОУ 37761936) з ціновою пропозицією 16 407 251,75 грн.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій засідання тендерного комітету Департаменту інфраструктури за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ "ЕНЕРГО X" та КП "Міськелектротранссервіс" встановлено відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій згідно зі статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пропозиції допущені до аукціону.
У протоколі від 12.05.2021 розкриття тендерних пропозицій щодо закупівлі UA-2021-04-19-006528-a зазначено, що учасник КП "Міськелектротранссервіс" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Переможцем відкритих торгів у процедурі закупівлі UA-2021-04-19-006528-a визнано КП «Міськелектротранссервіс» та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
03.06.2021 між Департаментом інфраструктури та КП "Міськелектротранссервіс" укладено договір № 0921 про закупівлю до 31.12.2022.
4.4. Як свідчать матеріали справи, предметом позову у справі, яка розглядається, є вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника - Департаменту інфраструктури, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця - КП "Міськелектротранссервіс" за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а щодо закупівлі робіт та визнання недійсним договору від 03.06.2021 № 0921, укладеного між відповідачами за результатами проведеного тендеру, у зв`язку із порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", за змістом пункту 7 частини 1 статті 17 якого тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
4.5. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову установили, що відповідно до Положення про Департамент інфраструктури у редакції, затвердженої рішенням 1 сесії Харківської міської ради 8 скликання "Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 8 скликання" від 09.12.2020 № 7/20, Департамент є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби України та установах банків відповідно до чинного законодавства України. Департамент у межах своїх повноважень має право укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути позивачем, відповідачем і третьою особою в суді.
Згідно зі статутом КП "Міськелектротранссервіс" підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний та інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою. Підприємство не відповідає за зобов`язаннями Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких воно входить, а останні не відповідають за зобов`язаннями підприємства. Для здійснення предмета та цілей діяльності підприємство має право від свого імені в установленому порядку укладати договори, контракти, здобувати майнові права та особисті немайнові права, нести обов`язки, виступати позивачем і відповідачем в суді, господарському суді і здійснювати інші дії, що не суперечать чинному законодавству.
4.6. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги, зокрема у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Згідно з приписами пункту 3 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині 7 статті 28 цього Закону.
За змістом пункту 6 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізичні особи-члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
4.7. Як свідчать установчі документи Департаменту інфраструктури, він є органом місцевого самоврядування, створеним згідно з рішенням Харківської міської ради, до завдань якого належить, зокрема, здійснення функцій управління об`єктами транспорту і транспортної інфраструктури, які перебувають у власності територіальної громади міста, забезпечення їх стабільного функціонування та розвитку; виконання функцій замовника з будівництва, реконструкції та ремонту об`єктів міського пасажирського транспорту та транспортної інфраструктури міста; залучення на договірній основі підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності до участі у реконструкції і розвитку об`єктів інфраструктури міста; виконання інших повноважень, покладених на Департамент відповідно до чинного законодавства.
За Департаментом інфраструктури, який є виконавчим органом Харківської міської ради, закріплено функції управління комунальними підприємствами, зокрема - КП "Міськелектротранссервіс", засновником якого згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (за кодом 37761936) є Харківська міська рада.
За змістом пункту 7.1 статуту КП "Міськелектротранссервіс" підприємство безпосередньо підпорядковано Департаменту інфраструктури.
Підприємство очолює директор, який призначається на посаду розпорядженням Харківського міського голови на умовах контракту за поданням Департаменту інфраструктури (пункт 7.3 статуту).