ПОСТАНОВА
Іменем України
02 червня 2022 року
Київ
справа №640/25663/19
адміністративне провадження № К/9901/46137/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 640/25663/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу
про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Клименчук Н.М.,
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Вівдиченко Т. Р., суддів Безименної Н.В., Черпіцької Л.Т.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (правонаступник - Офіс Генерального прокурора, відповідач), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ від 21 листопада 2019 року № 1664ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
1.2. поновити позивача на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
1.3. визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України щодо неуспішного проходження позивачем атестації;
1.4. стягнути з Генеральної прокуратури України (або у разі створення з Офісу Генерального прокурора, як правонаступника Генеральної прокуратури України) на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29 листопада 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення;
1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення Позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу;
1.6. у разі скорочення у штатному розписі Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) посади прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, поновити Позивача на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису та ввести відповідну рівнозначну посаду, на яку призначити Позивача.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив про відсутність в оскаржуваному наказі конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Позивачем зазначено, що на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. В той час, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку Позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої.
2.1. Крім того, позивачем зазначено, що з моменту набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» він позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема, переважне залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивача та обмеження його в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач у відзиві на позов зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, з метою переведення позивача на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за його заявою, під час атестації, яка здійснювалася відповідною кадровою комісією, за наслідками проведеної співбесіди прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, що стало законною підставою для видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону. При цьому, представник відповідача посилається на дискреційні повноваження комісії при ухваленні рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації. Також представником наголошено, що норми Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 на момент звільнення працював в органах прокуратури на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
5. 11 жовтня 2019 року позивач подав заяву за встановленим зразком про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до атестації прокурорів.
6. ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого ним отримано 58 балів (з мінімально необхідних 70).
7. У подальшому, керуючись підпунктами 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пункту 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 58 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту, та не допущений до проходження наступних етапів атестації, кадровою комісією №1 прийнято рішення від 29 жовтня 2019 року № 141 про неуспішне проходження позивачем атестації.
8. 21 листопада 2019 року наказом Генерального прокурора №1664ц на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 29 листопада 2019 року. Підставою прийняття оскаржуваного наказу вказано рішення кадрової комісії №1.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
9. 14 грудня 2020 року рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва позов задоволено повністю.
10. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року №1664ц "Про звільнення ОСОБА_1 ".
10.1. Поновлено позивача з 30 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях в Офісі Генерального прокурора.
10.2. Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України щодо неуспішного проходження позивачем атестації.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 листопада 2019 року по 14 грудня 2020 рік у сумі 397168,20 грн.
10.3. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях в Офісі Генерального прокурора з 30 листопада 2019 року та стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 32842,76 грн.
11. 06 вересня 2021 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду змінено рішення суду першої інстанції. Викладено абзац третій резолютивної частини рішення наступного змісту: "Поновити ОСОБА_1 з 30 листопада 2019 року на посаді прокурора відділу координації діяльності підрозділів Державного бюро розслідувань у сфері протидії злочинності та контролю виконання управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України".
11.1. В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2020 року - залишено без змін.
12. За висновком судів попередніх інстанцій, рішення кадрової комісії, прийняте за підсумками атестації, за відсутності підстав для початку її проведення, а також за відсутності законодавчого механізму реалізації наслідків відмови від проходження чи неуспішного проходження атестації, не може вважатися законним та підлягає скасуванню. Підставою для скасування Кадрової комісії №1 від 29 жовтня 2019 року № 141 є саме те, що атестацію було розпочато за відсутності фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
12.1. Суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, оскільки неуспішне проходження прокурором атестації за відсутності факту ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад є неправомірним.
12.2. Водночас, суд апеляційної інстанції відхиляючи доводи позивача про необхідність поновлення його на різнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, зазначив, що належним відновленням порушених прав позивача є відновлення становища особи, яке існувало до порушення прав, а тому позов підлягає задоволенню шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено.
ІV. Касаційне оскарження
13. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 16 грудня 2021 року.
14. У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
15. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що Верховний Суд сформував позицію у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року у справах №№ 60/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 440/2682/20 згідно з якою, факти, передбачені у пунктах 1, 2, 3, 4 абзацу1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ є самостійною та безумовною підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
16. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
17. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача.
18. 20 січня 2022 року ухвалою Верховного Суду ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду головуючої судді Шевцової Н. В., суддів Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 640/25663/19.
19. 27 січня 2022 року справа № 640/25663/19 надійшла до Верховного Суду.
20. 04 лютого 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу відповідача, в якому позивач, посилаючись на її необґрунтованість просить залишити касаційну скаргу без задоволення.
21. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участю позивача.
22. 04 лютого 2022 року на адресу Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла заява про відвід суддів Касаційного адміністративного суду Шевцової Н. В., Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.
23. 17 лютого 2022 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду головуючої судді Шевцової Н. В., суддів Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е. визнано відвід необґрунтованим, а заяву про відвід суддів передано до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає цю справу, в порядку, передбаченому КАС України, для розгляду заяви.
24. За наслідками автоматизованого розподілу заяву про відвід суддів, зареєстровану за №Зі/990/19/22, передано на розгляд судді Мартинюк Н.М.
25. 18 лютого 2022 року ухвалою Верховного Суду у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Мартинюк Н.М. відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Шевцової Н.В., Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е. у розгляді справи №640/25663/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення й наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
26. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
28. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
30. Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
30.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
30.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
30.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
31. Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
31.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
31.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.