ПОСТАНОВА
Іменем України
02 червня 2022 року
Київ
справа №640/24865/19
адміністративне провадження № К/9901/14900/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 640/24865/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Головань О.В.,
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Оксененка О.М., суддів Мельничука В.П., Шурка О.І.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 29 жовтня 2019 року №150 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ від 14 листопада 2019 року № 1468ц про звільнення з посади прокурора;
1.3. поновити позивача в органах прокуратури з 19 листопада 2019 року;
1.4. поновити позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України з 19 листопада 2019 року;
1.5. стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 листопада 2019 року і до моменту поновлення на роботі;
1.6. стягнути з відповідача компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000 грн.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що затверджена форма заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України містить положення, що порушують вимоги законодавства, оскільки передбачає згоду з використанням інформації, отриманої від фізичних чи юридичних осіб (в тому числі, анонімної), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. На переконання позивача, процедура атестації має дискримінаційний характер і не враховує гарантії перебування прокурора на посаді.
2.1. Крім цього, позивач наполягав на тому, що у наказі від 14 листопада 2019 року № 1468ц відсутні правові підстави його звільнення, оскільки не настали передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора. Тому позивач уважає, що при його звільнення відповідач не дотримався процедури, передбаченої у випадку звільнення з вказаної підстави, зокрема, визначеної статтею 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач у відзиві на позов зазначив, що позивача звільнено на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX), який є спеціальним щодо інших нормативно-правових актів, які регулюють питання трудових відносин працівників прокуратури, зокрема, КЗпП України. Так, згідно з пунктом 6 розділу ІІ Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
3.1. Відповідач наполягав на безпідставності посилань позивача на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, оскільки Законом №113-ІХ також прямо передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
3.2. Крім того, відповідач наголошував, що проходження атестації прямо передбачено Законом, тому воно не може вважатися порушенням прав позивача. Передбачена Законом атестація здійснюється на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - порядок № 221), який протиправним не визнавався. При цьому, позивачем подано заяву, якою підтверджено згоду на участь у процедурі атестації.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 з 1998 року працював в органах прокуратури України.
5. Наказом Генерального прокурора України від 07 червня 2016 року №678ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
6. 10 жовтня 2019 року позивачем подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).
7. Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №234 створено Першу кадрову комісію (далі - кадрова комісія, комісія) та затверджено її склад.
8. 24 жовтня 2019 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого отримав 58 балів (з мінімально необхідних 70), що зафіксовано у відомості про результати тестування.
9. Згідно з протоколом засідання кадрової комісії від 24 жовтня 2019 року №4 комісією затверджено попередній список допуску прокурорів та слідчих до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, проведеного 23 та 24 жовтня 2019 року, до якого позивача не включено.
10. 29 жовтня 2019 року кадровою комісією прийнято рішення №150 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.
11. Наказом Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року №1468ц на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 листопада 2019 року.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
12. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року позов задоволено частково.
12.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року №150 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
12.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 14 листопада 2019 року № 1468ц.
12.3. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 19 листопада 2019 року.
12.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.11.2019 до дати фактичного поновлення на роботі.
12.5. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
13. Частково задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору та визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення. При цьому, станом на дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним. Суд першої інстанції також зауважив, що Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України. Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадку прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації - на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", і для звільнення за вказаною підставою, на думку суду першої інстанції, не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи. Суд першої інстанції зазначив, що Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. З врахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якій брав участь позивач.
13.1. Суд першої інстанції відхилив доводи позивача про невідповідність форми заяви на проходження атестації вимогам законодавства як такі, що фактично стосуються виключено третього етапу проходження атестації, тоді як позивач приймав участь лише у першому етапі атестації. На переконання суду першої інстанції, зміст поданої позивачем заяви не вплинув на результати першого етапу атестації і, відповідно, на прийняття спірного рішення.
13.2. Разом з тим, аналізуючи доводи позивача щодо дотримання вимог законодавства під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, суд першої інстанції зазначив, що для забезпечення права всіх співробітників прокуратури належним чином підготуватися до проходження атестації організація цього процесу мала передбачати достатньо часу для підготовки; у випадку включення до переліку питань переважно питань з кримінального права і процесу, співробітникам прокуратури, які виконували роботу, пов`язану з іншими галузями права, їм мала бути надана можливість підготовки протягом більш тривалого часу. При цьому, суд першої інстанції урахував, що згідно з матеріалами справи та відомостями з сайту Генеральної прокуратури України перелік тестових питань з відповідями оприлюднено 15 жовтня 2019 року, а іспит позивача призначено на 24 жовтня 2019 року. В даному випадку, на думку суду, навіть без врахування спеціалізації позивача, підготовка 6000 питань протягом восьми днів не може вважатися достатнім терміном для належної підготовки до іспиту, а є очевидно недостатнім, і свідчить про порушення відповідачем принципів щодо добросовісності, розсудливості та пропорційності під час організації процедури атестації.
13.3. У підсумку суд першої інстанції дійшов висновку про те, що порушення прав позивача відбулося у наслідок неналежної організації процедури атестації, а не з огляду на зміст Закону №113-ІХ та прийнятих на його виконання підзаконних нормативно-правових актів. З врахуванням викладеного, суд першої інстанції визнав такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги позивача у частині визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року №150 про неуспішне проходження прокурором атестації та похідного наказу Генерального прокурора України від 14 листопада 2019 року № 1468ц про звільнення з посади прокурора підлягають до задоволення.
14. При цьому, на думку суду першої інстанції, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, є його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з якої звільнено позивача. Суд першої інстанції також зазначив, що позивач підлягає поновленню на посаді з 19 листопада 2019 року (першого дня звільнення позивача).
15. Щодо позовної вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, проаналізувавши положення Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, зазначив, що розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
16. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог у частині поновлення позивача в органах прокуратури з 19 листопада 2019 року, суд першої інстанції зазначив, що вказана вимога охоплюється позовною вимогою про поновлення позивача на посаді і окремого вирішення в резолютивній частині рішення не потребує.
17. Крім того, суд першої інстанції визнав такими, що не підлягають задоволенню позовні вимоги у частині стягнення моральної шкоди, оскільки у матеріалах справи відсутні докази спричинення визнаними протиправними рішеннями відповідача як роботодавця моральних страждань позивачу, а також втрати нормальних життєвих зв`язків позивача та необхідності докладати додаткові зусилля для організації свого життя.
18. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 березня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року змінено, абзац п`ятий резолютивної частини рішення викладено в наступній редакції: "Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19 листопада 2019 року по 08 грудня 2020 року у сумі 438 752 грн 16 коп. (чотириста тридцять вісім тисяч сімсот п`ятдесят дві гривні 16 коп.)".
18.1. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2020 року залишено без змін.
19. Так, змінюючи рішення суду першої інстанції у частині вирішення позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зробивши висновок про те, що період вимушеного прогулу позивача тривав з 19 листопада 2019 року, втім без зазначення кінцевої дати та без зазначення точної суми середнього заробітку за вказаний період, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права.
ІV. Касаційне оскарження
20. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 26 квітня 2021 року.
21. У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що судами попередніх інстанцій недотримано вимоги статей 2, 6, 246, 322 КАС України та неправильно застосовано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ без урахування висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, у пункті 57 якої вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що, за твердженням скаржника, є таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
22. Скаржник у касаційній скарзі звертає увагу, що предметом спору у цій справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. При цьому, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 16 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації. Крім того, скаржник наполягає, що розгляд цієї справи судом касаційної інстанції сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням положень пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ як підстави для звільнення прокурорів.
23. У касаційній скарзі відповідач також наполягає на помилковості висновків судів попередніх інстанцій про те, що недостатній час для підготовки до проходження етапу атестації у цьому випадку свідчить про порушення під час організації процедури атестації. Так, скаржник звертає увагу, що згідно з пунктом 5 розділу 1 Порядку № 221 анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора, тобто йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування. При цьому, підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Крім того, скаржник зазначає, що законодавством не передбачено вимоги щодо співвідношення в іспиті кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства. Разом з тим, на переконання скаржника, у силу своїх посадових обов`язків позивач був зобов`язаний досконало знати та професійно володіти законодавством у сфері кримінального та кримінального процесуального права, для здійснення конституційних функцій органами прокуратури.
24. Крім того, у касаційній скарзі відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовано норми матеріального права, а саме стаття 235 КЗпП без урахування норм Закону № 113-ІХ та не враховані правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16, від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду). Так, відповідач наголошує, що оскільки позивач проходив службу в Генеральній прокуратурі України, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для поновлення в Офісі Генерального прокурора.
25. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції і постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
26. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача.
27. 17 червня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28. 05 липня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.
29. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участю позивача або його представника.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
30. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
30.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
31. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
33. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
33.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
33.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).