ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2022 року
м. Київ
справа № 640/25418/19
адміністративне провадження № К/9901/43674/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В.Е.
розглянувши у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/25418/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора,
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року, ухвалене у складі судді Добрянської Я.І.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Черпіцька Л.Т., суддів: Пилипенко О.Є., Собків Я.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 19 листопада 2019 року № 1628ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22 листопада 2019 року;
1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
1.3. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що вважає своє звільнення незаконним з огляду на відсутність підстав для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), оскільки, станом на день звільнення позивача не відбулася реорганізація Генеральної прокуратури України. На думку позивача, наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором без наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не може стати підставою для звільнення прокурора у відповідності до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач у відзиві на позов наполягав на тому, що спірний наказ є законним та обґрунтованим, а відтак відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 з 2011 року працював в органах прокуратури.
5. Позивач подав відповідачу заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію в якій просив перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.
6. Рішенням Кадрової комісії №2 від 13 листопада 2019 року №7 позивача не допущено до проходження наступних етапів атестації, з огляду на те, що за результатом складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. З огляду на вказане, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
7. Наказом Генерального прокурора України від 19 листопада 2019 року № 1628ц керуючись статтею 9, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX) позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 22 листопада 2019 року. Підставою для прийняття наказу зазначено рішення кадрової комісії № 2.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
8. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року, відмовлено в задоволенні позову.
10. Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що звільнення на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому суди попередніх інстанцій відхилили доводи позивача щодо відсутності ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади, відсутності доказів скорочення посади позивача, а також ліквідації відділу в якому він працював станом на дату звільнення позивача з посади, як окремої підстави для скасування спірного наказу про його звільнення.
10.1. При цьому, покликаючись на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, суд апеляційної інстанції указав на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. Тобто, в даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором:
ІV. Касаційне оскарження
11. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 30 листопада 2021 року.
12. Касаційну скаргу позивачем подано на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
13. Посилаючись на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач у касаційній скарзі наголошує на необхідності відступити від правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, який викладеного у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 щодо правомірності та законності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у процесі реформування органів прокуратури відповідно до положень Закону № 113-ІХ.
13.1. Так, у наведеній постанові Верховний Суд вказав, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених першої статті 51 Закону № 1697-VII. Однак, на переконання позивача, висновок Верховного Суду не узгоджується з нормами матеріального права та практикою ЄСПЛ, адже звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є неможливим без ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в без скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про що прямо зазначено в нормі матеріального права. Позивач вважає, що якби підставою для звільнення прокурора був саме факт неуспішного проходження атестації прокурором, то саме по собі посилання законодавця на пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не було б необхідним та не мало б сенсу, адже тоді законодавець мав би можливість виокремити підставу «неуспішне проходження атестації» від підстави «ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури». Але законодавець фактично поєднав ці дві підстави, існування яких повинно бути синхронізоване (тобто вони мають існувати одночасно), що дасть тоді законну та правову можливість звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». На переконання позивача, лише рішення кадрової комісії про неуспішне проходженні атестації, не може бути автоматичною підставою для звільнення прокурора з прокуратури, в якій він працює, доки ця прокуратура не буде ліквідована (реорганізована).
14. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі.
15. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача.
16. 13 грудня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
17. До Верховного Суду 05 січня 2022 року надійшов відзив Офісу генерального прокурора на касаційну скаргу, в якому відповідач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.
18. Відзив Офісу генерального прокурора на касаційну скаргу містять клопотання про розгляд справи за участю її представників.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
19. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
20. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
20.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
20.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
20.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
21. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
21.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
21.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
21.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
21.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
21.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
21.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
21.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
21.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
21.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
21.10. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
21.10.1. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
21.11. Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
21.12. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
21.13. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.