ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/4192/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б. Ю. (головуючий), Булгакової І. В. і Селіваненка В. П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А. М.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Ерлайт" (далі - ТОВ "Ерлайт") - Дутки І. М.,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилова К. О.,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Марлін Трейд" (далі - Товариство) - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "Ерлайт"
на рішення господарського суду міста Києва від 01.07.2021 (суддя Щербаков С. О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 [колегія суддів: Кропивна Л. В. (головуючий), Пономаренко Є. Ю., Руденко М. А.]
зі справи № 910/4192/21
за позовом ТОВ "Ерлайт"
до АМК,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Марлін Трейд",
про визнання частково недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ "Ерлайт" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 1 та 2 рішення АМК від 24.12.2020 № 813-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у справі № 143-26.13/60-20.
1.2. Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи та неправильним застосування норм матеріального права.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 01.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, у задоволенні позову відмовлено.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей 6, 50, 52, 59 Закону № 2210 мотивовано відсутністю підстав для визнання недійсним Рішення АМК.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ "Ерлайт", посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати в частині відмови в задоволенні позову про визнання недійсним та скасування пункту 2 Рішення АМК та в цій частині передати справу на новий розгляд.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи ТОВ "Ерлайт"
4.1.1. Суди, відхиливши доводи позивача та подані ним докази щодо оскарження пункту 2 Рішення АМК, зокрема, висновок експерта від 24.02.2021 № 1041/52001 за результатами судово-економічної експертизи за запитом ТОВ "Ерлайт" (далі - Висновок експерта) та аналіз рахунку 79 бухгалтерського обліку ТОВ "Ерлайт" за 2019 рік (далі - Аналіз рахунку), якими спростовуються розмір доходу, з якого АМК нарахував штраф, з тих підстав, що позивач не подав своїх заперечень на попередні висновки АМК під час розгляду справи № 143-26.13/60-20, а такі доводи та докази не можуть досліджуватися судом, не врахували висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 № 910/701/17 про можливість їх дослідження судами, що є порушенням пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
4.1.2. Попередні судові інстанції, не дослідивши Висновок експерта та Аналіз рахунку, неправильно встановили розмір доходу позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, з якого АМК має розраховувати штраф за порушення ТОВ "Ерлайт" законодавства про захист економічної конкуренції, що відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень зі справи.
4.1.3. Відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування абзацу другого частини другої статті 52 Закону № 2210 у частині підходів до визначення розміру доходу суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) при накладанні органами АМК штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України є підставою для оскарження судових рішень.
4.2. Доводи інших учасників справи
АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про безпідставність її доводів та просив рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Попередні судові інстанції встановили, що Рішенням АМК:
визнано, що ТОВ "Ерлайт" та ТОВ "Марлін Трейд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю "Стрічки конвеєрні гумотканинні шахтні", проведених державним підприємством "Селидіввугілля" (далі - ДП "Селидіввугілля) за допомогою веб-порталу "ProZorro" (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-03-01-000762-a; пункт 1);
за вчинення названого порушення на ТОВ "Ерлайт" накладено штраф у розмірі 13 899 548 грн. (пункт 2).
5.2. Рішення АМК мотивовано, зокрема, тим, що:
ДП "Селидіввугілля" проводило процедуру відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання відповідно до оголошення № UA-2018-03-01-000762-a (далі - Торги), опублікованого 01.03.2018 в системі електронних закупівель "ProZorro";
тендерні пропозиції подали такі учасники: ТОВ "Ерлайт"; товариство з обмеженою відповідальністю "НКМ ГРУП"; товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа НТ" (далі - ТОВ "Альфа НТ"; перейменоване на ТОВ "Марлін Трейд"); товариство з обмеженою відповідальністю "УКРСТРОЙНЕРУДКОМПЛЕКТ";
за результатами проведеного аукціону переможцем визначено ТОВ "Ерлайт" із ціновою пропозицією 101 682 977 грн., з яким і було укладено договір поставки від 25.05.2018 № Т1/38-20 на суму 101 682 977 грн. з ПДВ;
спільні господарські інтереси, зокрема, взаємозв`язок ТОВ "Ерлайт" і ТОВ "Альфа НТ" через фізичних осіб; надання й отримання фінансової допомоги; спільне використання ТОВ "Ерлайт" і ТОВ "Альфа НТ" одних і тих самих ІР-адрес під час провадження ними своєї господарської діяльності; перехід працівників; використання однакових ІР-адрес під час підготовки та участі в Торгах; обмін інформацією та взаємна обізнаність стосовно участі один одного в Торгах; пропонування одного й того ж товару одного й того ж виробника; наявність тісної комунікації - свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "Ерлайт" і ТОВ "Альфа НТ" своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема про обмін між ними інформацією;
ТОВ "Ерлайт" вчинило порушення, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих Торгів.
5.3. Також попередніми судовими інстанціями встановлено, що:
розпорядженням державного уповноваженого АМК від 20.07.2020 № 05/196-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/60-20;
державним уповноваженим надіслано листами копії розпорядження про початок розгляду справи ТОВ "Ерлайт" і ТОВ "Марлін Трейд";
листами від 02.12.2020 № 143-26.13/05-16526 та № 143-26.13/05-16527 також було надіслано позивачу та третій особі витяги із подання з попередніми висновками у справі № 143-26.13/60-20;
ТОВ "ЕРЛАЙТ" не надало своїх зауважень та заперечень;
згідно з наявною у матеріалах справи копії "Податкова декларація з податку на прибуток підприємства" за 2019 рік (уточнююча) дохід ТОВ "Ерлайт" від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку у 2019 році, становив 138 995 496 грн. та відповідно до форми № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2019 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) ТОВ "Ерлайт" становив 32 277 тис. грн.;
розмір штрафу накладеного на позивача у сумі 13 899 548 грн., не перевищує 10 % доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, який (штраф) правомірно застосовано до позивача.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
6. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
6.1. Причиною виникнення спору зі справи є питання щодо наявності або відсутності правових підстав для визнання пункту 2 Рішення АМК недійсними; пункт 1 Рішення АМК ТОВ "Ерлайт" не оскаржується.
6.2. Згідно з приписами Закону № 2210:
економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою (абзац тринадцятий статті 1);
товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери; абзац чотирнадцятий статті 1);
цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією (стаття 2);
узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (частина перша статті 5);
антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, у тому числі антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання, зокрема, юридичних осіб (частина перша статті 52);
за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (абзацу другого частини другої статті 52).
6.3. Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
6.4. Згідно з частиною першою статті 60 Закону № 2210 заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
6.5. Водночас, звертаючись до суду, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 ГПК України)
При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.