ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2022 року
м. Київ
cправа № 914/954/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача за первісним позовом - товариства з обмеженою відповідальністю "Лан-Лімітед" - Куксова В.Г.,
відповідача за первісним позовом - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" - Олійник О.О.,
розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі - АТ "ОГС "Львівгаз")
на рішення господарського суду Львівської області від 06.09.2021 (суддя Горецька З.В.) та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 (головуючий суддя - Малех І.Б., судді Гриців В.М. і Зварич О.В.)
зі справи № 914/954/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Лан-Лімітед"
(далі - ТОВ "Лан-Лімітед")
до АТ "ОГС "Львівгаз"
про визнання незаконним та скасування рішення, та
за зустрічним позовом АТ "ОГС "Львівгаз"
до ТОВ "Лан-Лімітед"
про стягнення заборгованості за необлікований природний газ.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Первісний позов було подано (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про визнання незаконним та скасування рішення АТ «ОГС «Львівгаз» від 07.12.2020 про задоволення акта про порушення №005718 від 02.06.2020 та донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 07:00 год. 16.04.2020 по 12:00 год. 02.06.2020 на суму 302 265,77 грн. (далі - Рішення).
2. Первісні позовні вимоги мотивовані тим, що відсутність факту вчинення правопорушення та/або вини виключає можливість притягнення суб`єкта господарювання до господарсько-правової відповідальності. Докази роботи ЗВТ у позаштатному режимі, а саме акт про порушення від 02.06.2020 №00518, акт від 09.06.2020 №322 та довідка від 09.06.2020 №35/03543, є неналежними доказами.
3. Зустрічний позов було подано про стягнення заборгованості за необлікований природний газ за період з 16.04.2020 по 02.06.2020 на суму 302 265,77 грн.
4. Зустрічний позов мотивовано тим, що АТ "ОГС "Львівгаз" правомірно проведено нарахування позивачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу за виявлене порушення, оскільки позивачем правомірно нараховано необліковані об`єми (обсяги) природного газу відповідачеві. Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) передбачено донарахування на саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а підрахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Короткий зміст рішень судових інстанцій
5. Рішенням господарського суду Львівської області від 06.09.2021, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021: первісний позов задоволено повністю; визнано незаконним та скасовано Рішення; стягнуто з АТ «ОГС «Львівгаз» на користь ТОВ «Лан-Лімітед» 2 270 грн. судового збору; в задоволенні зустрічного позову відмовлено.
6. Оскаржувані судові акти мотивовані тим, що: акт експертизи ЗВТ та/або пломби від 09.06.2020 № 322 є неналежним доказом на підтвердження роботи ЗВТ у позаштатному режимі; АТ «ОГС «Львівгаз» не доведено належними та допустимими доказами, що робота лічильника у позаштатному режимі утворилася внаслідок втручання ТОВ «Лан-Лімітед» у роботу ЗВТ/лічильника; також відповідачем не надано належних доказів, які вказували б на несправність ЗВТ.
7. У касаційній скарзі до Верховного Суду АТ «ОГС «Львівгаз» зазначає, що воно не погоджується з прийнятими судовими актами, вважає їх такими, що прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, і просить: скасувати рішення господарського суду Львівської області від 06.09.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 у справі №914/954/21 і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ТОВ "Лан-Лімітед" у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
8. Суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішення застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 18.02.2021 у справі №910/4072/18, від 06.08.2020 у справі №922/3905/19, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, від 09.11.2021 у справі №902/62/21, від 17.11.2021 у справі №317/1864/19, від 02.12.2020 у справі №906/962/18, від 04.10.2018 у справі №910/5282/17, від 04.03.2020 у справі №910/2929/18.
9. Суди попередніх інстанцій невірно визначили вид порушення та характер спірних правовідносин, оскільки спірний донарахунок ТОВ «Лан-Лімітед» здійснено не через втручання в роботу ЗВТ, а через вихід з ладу лічильника, що визначає суть спору, оскільки в розумінні Кодексу ГРС це є окремим порушенням, за яке проводиться донарахунок.
Доводи іншого учасника справи
10. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Лан-Лімітед» заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи, що вимоги касаційної скарги є повністю безпідставними та необґрунтованими, а деякі аргументи касаційної скарги не можуть бути прийняті Верховним Судом, оскільки виходять за законодавчо визначені межі розгляду справи судом касаційної інстанції, та просить залишити рішення господарського суду Львівської області від 06.09.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. 02.06.2020 АТ «ОГС «Львівгаз» проведено перевірку вузлів обліку газу ТОВ «ЛАН-ЛІМІТЕД» на предмет відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, за результатами якої складено акт про порушення від 02.06.2020 №005718, яким встановлено непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.
12. Відповідно до довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 09.06.2020 №35/03543 у промисловому лічильнику газу ТЕМП G-100 зав. №190910 не працює обліковий механізм.
13. Відповідно до акта експертизи ЗВТ та/або пломби від 09.06.2020 №322 встановлено, що: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі-відповідає; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі, - відповідає; цілісність заводського та повірочного тавра та ЗВТ - відповідає; цілісність лічильного механізму та корпусу - відповідає; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ - не виявлено; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації -відповідає; відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо - відсутні.
Відтак за результатами проведеної експертизи комісією було зроблено такий висновок: не виявлено втручання в роботу ЗВТ.
14. 16.06.2020 складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (де вказано, що згідно з актом про виявлені порушення від 02.06.2020 №005718 лічильник газу типу ТЕМП G-100, зав. №190910, з показами 0037416,46 куб.м, який встановлено за адресою: м. Львів, вул. Промислова,50-52, споживач ТОВ "ЛАН-ЛІМІТЕД" направляється на експертизу в Львівський НДІ судових експертиз з метою підтвердження чи спростування факту прихованого втручання, на підставі довідки про непридатність.
15. Листом від 04.02.2021 ТОВ «ЛАН-ЛІМІТЕД» повідомлено, що 07.12.2020 відбулося засідання Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого природного газу та перерахунків споживачам природного газу, за результатами засідання якого прийнято Рішення.
16. АТ «ОГС «Львівгаз» виставлено рахунок на оплату від 04.02.2021 №61017385 за необлікований об`єм природного газу на суму 302 265, 77 грн.
17. Акт експертизи від 09.06.2020 № 322 містить посилання на протокол від 02.06.2020 №0005718. Дана експертиза, була проведена комісією в такому складі: Галак О.В. - головний метролог; Товкацький А.М. - начальник лабораторії з повірки лічильників газу; Кондратьєв С.М. - провідний фахівець з ВЕБ; Котлов О.Л. - інженер з метрології Управління метрології; Кузик Г.Є. - слюсар лабораторії з повірки лічильників газу. Акт експертизи не підписаний Галак О.В. та Кузик Г.Є.
18. Розгляд акта про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 02.06.2020 №005718 відбувся у такому складі комісії: B. В. Бойко - директор з безпеки; C. А. Витичак - ст. менеджер з продажів відділу з продажів; О. В. Ганжа - директор технічний; О. А. Вінцюк - директор комерційний; Л. Б Мельник - директор фінансовий; X. І. Дема - начальник відділу з продажів; та представник компанії, що надає юридичні послуги АТ "ОГС "Львівгаз" АО "Правовий Альянс". У протоколі від 07.12.2020 №56/12 відсутній підпис представника компанії, що надає юридичні послуги АО «Правовий Альянс».
19. АТ «ОГС «Львівгаз» подано копію висновку експерта від 27.11.2020 №4500, відповідно до якого: в конструкції лічильника газу порушено роботу ланцюга, що могло бути спричинено зовнішнім впливом, однак яким саме чином здійснювався виплив, встановити не видалось можливим; елементи лічильника не притягуються магнітом. Серед рухомих частин притягуються магнітом лише осі, на яких розміщені зубчасті колеса і цифрові диски, а, отже, елементи фіксації зубчастих коліс на осях. Взаємодія даних елементів з магнітом (взаємне притягування) відбувається також через кришку лічильного механізму. Водночас питання про можливий вплив дії магнітного поля на роботу вказаного лічильника газу та на його метрологічні характеристики виходить за межі компетенції експерта-трасолога; порошкоподібна речовина, виявлена між корпусом лічильника і головкою лічильного механізму, а також всередині (під кришкою) лічильного механізму, утворилася внаслідок стирання матеріалу, з якого виготовлені елементи черв`ячної пари лічильного механізму, під час їх надмірного зносу; на болтах, що з`єднують частини корпусу лічильника газу ТЕМП G - 100 зав.№190910, слідів що б свідчили про неодноразове відкручування - закручування, немає. На трьох установочних гвинтах, що фіксують кришку лічильного механізму до основи, наявні сліди дії інструменту, що характеризують неодноразове відкручування-закручування. На гвинті, що кріпить основу (головку) лічильного механізму до корпуса, наявні сліди дії інструменту, що характеризують його відкручування - закручування, що здійснювалось для зміни положення головки лічильного механізму відносно корпуса (що передбачено конструкцією лічильника для установки головки в положення, зручне для зчитування показників); будь-яких суттєвих пошкоджень та ознак здійснення ударного впливу на корпус лічильника та на лічильний механізм (вм`ятин, розламів, тріщин, наскрізних отворів нетехнологічного походження, нещільного прилягання та значних зазорів в елементах конструкції) на зовнішніх елементах, доступних для візуального огляду, немає; зубчасті колеса в лічильному механізмі лічильника газу ТЕМП G-100 зав.№190910 міцно закріплені на валах за допомогою фіксуючих елементів (гвинтів), на яких присутні сліди дії інструментів, що могли утворитись при складанні та регулюванні механізму при виготовленні; встановити, чи відповідають зубчасті колеса, підшипники, та інші елементи механізму (типорозмір, матеріал виготовлення, кількість зубів) конструкторській документації заводу виробника на даний тип лічильника не видалось можливим, оскільки така документація в розпорядженні експерта відсутня; на лічильнику газу ТЕМП G-100 зав.№190910, крім зазначеного впливу у висновку 1, виявлені ознаки введення сторонніх предметів у технологічний зазор між основою лічильного механізму та корпусом, що викликало специфічне перерозподілений порошкоподібної речовини чорного кольору на поверхні корпуса під основою лічильного механізму. При цьому встановити даною експертизою, який саме предмет вводився та як це впливало на роботу лічильника, не видалось можливим; питання наявності браку в конструкції лічильника газу виходить за межі компетенції експерта - трасолога.
20. Задовольняючи первісні позовні вимоги та відмовляючи в задоволенні зустрічних позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з такого.
20.1. Пунктами 8, 9 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператором ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»). До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.
Згідно з витягу з протоколу від 07.12.2020 №56/12 вбачається, що лише О.В. Гаджа належить до інженерно-технічного персоналу, при цьому на ньому відсутній підпис представника АО «Правовий Альянс».
20.2. У наявному в матеріалах справи акті експертизи ЗВТ та/або пломби від 09.06.2020 №322 вказано, що не виявлено втручання в роботу ЗВТ, всередині ЗВТ відсутні сторонні предмети.
Пунктом 3 глави 10 Розділу Х встановлено, що експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Акт експертизи ЗВТ та/або пломби від 09.06.2020 №322 підписаний лише трьома членами комісії з п`яти, а до складу комісії не включений юрист. Отже, зазначений акт є неналежним доказом на підтвердження роботи ЗВТ в позаштатному режимі.
20.3. У матеріалах справи наявний також висновок експерта за результатами проведення трасологічної експертизи лічильника газу ТЕМG G 100, заводський номер 190910 від 27.11.2020 №4550.
З аналізу висновку експерта за результатами проведення трасологічної експертизи лічильника газу ТЕМG G 100, заводський номер 190910 від 27.11.2020 №4550, вбачається, що експерт в ході проведення експертизи не зробив однозначного висновку, щодо зовнішнього впливу на лічильник з причин відсутності відповідних ознак. Можливий вплив магнітного поля на лічильний механізм виходить за межі компетенції експерта-трасолога. Будь-яких суттєвих пошкоджень та ознак здійснення ударного впливу на лічильник та його корпус не виявлено. Сліди дії інструментів на фіксуючих елементах могли утворитись при складанні та регулюванні механізму, при виготовленні. Наявність виявлених пошкоджень, а саме надмірного зносу зубців зубчастого колеса черв`ячної пари, наявність порошкоподібної речовини, виявлення ознак введення сторонніх предметів, суд не бере до уваги, оскільки експерт у своєму висновку зробив висновок, що такі могли виникнути у зв`язку з браком конструкції, однак такий висновок виходить за межі компетенції експерта-трасолога.