ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2022 року
м. Київ
справа №554/130/18
провадження № 51-5966км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Булейко О.Л., Ковтуновича М.І.,
за участю:
секретаря судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Кузнецова С.М.,
у режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_1,
захисників Делії В.М., Стовби О.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисників Делії В`ячеслава Миколайовича, Стовби Олексія В`ячеславовича на вирок Полтавського апеляційного суду від 26 листопада 2021 року, постановлений у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Алма-Ати, республіки Казахстан, громадянина України, жителя АДРЕСА_1,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Октябрського районного суду міста Полтави від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю у його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.
Вироком Полтавського апеляційного суду від 26 листопада 2021 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_1 скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна, та з позбавленням на підставі статті 54 КК шостого рангу державного службовця.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 29 листопада 2021 року виправлено описку у резолютивній частині вищевказаного вироку та постановлено вважати вірним, що ОСОБА_1 призначено додаткове покарання "з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування на три роки".
За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, вчиненого за наступних обставин.
Так, ОСОБА_1, обіймаючи посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, навесні 2017 року у місті Полтава домовився із особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, про одержання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди в сумі, еквівалентній 2000 доларів США за невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом та за вчинення дій з використанням службових повноважень, спрямованих на прийняття рішення про надання йому тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів у Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 "Войниха-Терни".
На виконання вказаної домовленості особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, 08 квітня 2017 року о 10 год 25 хв, перебуваючи в піцерії "Неаполь" на вулиці Соборності 46В у місті Полтава, надав ОСОБА_2 картковий рахунок у ПАТ "КБ`Приватбанк" № НОМЕР_1, належний ОСОБА_4, необізнаному про злочинний умисел ОСОБА_1, для перерахування грошових коштів у розмірі 14 000 грн як частини обумовленої неправомірної вигоди.
10 квітня 2017 року у період часу з 20 год 40 хв по 20 год 44 хв ОСОБА_4, отримавши грошові кошти, попередньо перераховані йому ОСОБА_2, шляхом зняття з банкомату ПАТ "КБ "Приватбанк", розташованого поблизу будинку №52 на вулиці Шевченка у місті Полтава, передав їх особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, яка у свою чергу 11 квітня 2017 року в денний час доби, знаходячись в салоні автомобіля DAEWOO Lanos (державний номерний знак НОМЕР_2 ), припаркованого поблизу будівлі Полтавської обласної державної адміністрації на вулиці Дмитра Коряка, вищезазначені грошові кошти передала ОСОБА_1 .
У подальшому 20 квітня 2017 року о 12 год 40 хв за вказівкою особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_2 перерахував за допомогою терміналу самообслуговування на картковий рахунок ОСОБА_4 решту обумовлених з ОСОБА_1 грошових коштів у розмірі 10 000 грн (включаючи комісію банку, що склала 20 грн).
Того ж дня ОСОБА_4, отримавши зазначені грошові кошти, шляхом їх зняття з банкомату ПАТ "КБ "Приватбанк", розташованого поблизу будинку №22 на вулиці В`ячеслава Чорновола (Куйбишева) у місті Полтава, передав їх особі, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. 20 квітня 2017 року о 15 год поблизу під`їзду будинку №8 на вулиці Баяна у місті Полтава частину отриманих грошових коштів у розмірі 8500 грн особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, віддала дружині ОСОБА_1 - ОСОБА_5, не обізнаній про злочинні дії, а решту - залишила собі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_1 та його захисники Делія В.М., Стовба О.В. не погоджуються із вироком апеляційного суду, просять його скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження стосовно засудженого закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Так, засуджений ОСОБА_1, окрім доводів, висловлених його захисниками, стверджує, що апеляційний суд вийшов за межі своїх повноважень, наданих йому приписами статті 379 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), та визначив в ухвалі суду про виправлення описки строк призначеного йому додаткового покарання, який вироком від 26 листопада 2021 року не встановлювався. Стверджує, що вчинення дій, які йому інкримінуються у справі, не входили до кола його повноважень, а тому він не може бути суб`єктом цього злочину. Наполягає на порушенні приписів статті 390 цього Кодексу у зв`язку із своєчасним не відкриттям ухвал слідчих суддів, що слугували підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД).
Захисник Делія В.М., обґрунтовуючи свої вимоги, вказує на відсутність будь-яких належних та допустимих доказів, у тому числі, здобутих внаслідок проведених НСРД, які би свідчили про вимагання чи отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди. На переконання сторони захисту, в діях ОСОБА_6, показання якого покладено в основу обвинувального вироку суду, містилися ознаки провокації до вчинення злочину, що тягне за собою недопустимість доказів у справі. Звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних, які би мотивували початок у цій справі кримінального переслідування його підзахисного, оскільки відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено 13 грудня 2016 року за фактом вимагання службовими особами управління інфраструктури та туризму Полтавської облдержадміністрації грошових коштів у ОСОБА_7, натомість ОСОБА_1 було призначено на посаду лише 24 січня 2017 року.
Обґрунтовуючи висловлені у касаційній скарзі вимоги, захисник Стовба О.В., окрім доводів, наведених захисником Делією В.М., стверджує про недопустимість протоколу слідчого експерименту із ОСОБА_8, який фактично містить його показання, надані у якості підозрюваного у справі, посилаючись на правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19).
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні сторона захисту підтримала подані касаційні скарги і просила їх задовольнити з підстав, зазначених у них.
Прокурор вважав касаційні скарги необґрунтованими, просив відмовити у їх задоволені і залишити рішення суду апеляційної інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого ОСОБА_1 та його захисників Делії В.М., Стовби О.В., перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За правилами частини 1 статті 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас ухвалений у такому разі вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги (частина 2 статті 420 КПК).
Разом з тим, апеляційний суд, ухвалюючи обвинувальний вирок у цій справі, приписів статті 420 КПК не врахував, не надав належної оцінки доказам у справі з огляду на їх належність та допустимість, а відтак дійшов передчасних висновків про винуватість ОСОБА_1 у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення та не вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, тобто у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження підставою для початку кримінального переслідування та внесення даних про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 слугувала заява ОСОБА_6 від 07 березня 2017 року про вчинення державними службовцями Полтавської обласної державної адміністрації, у тому числі начальником управління інфраструктури та туризму ОСОБА_1, вимагання у нього, як представника ФОП ОСОБА_3, грошових коштів за надання тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів на маршруті руху в Лубенському районі Полтавської області. За вказаним фактом 09 березня 2017 року відомості було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017170000000089 за частиною 3 статті 368 КК.
У подальшому вказане кримінальне провадження постановою заступника начальника відділу прокуратури Полтавської області від 13 березня 2017 року було об`єднано з кримінальним провадженням № 42016170000000349, розпочатим 13 грудня 2016 року на підставі заяви ФОП ОСОБА_7 про вимагання у неї службовими особами Полтавської обласної державної адміністрації, зокрема ОСОБА_9 та іншими невстановленими особами, грошових коштів за погодження графіків маршрутів руху автотранспорту територією Полтавського району.
Водночас на посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації ОСОБА_1 було призначено розпорядженням голови цієї адміністрації № 40-к лише 24 січня 2017 року, цього ж дня ним було складено присягу державного службовця та розпочато здійснення ним своїх посадових обов`язків. Згідно із записами трудової книжки НОМЕР_3 станом на 13 грудня 2016 року ОСОБА_1 виконував обов`язки заступника директора Полтавського обласного комунального виробничо-комерційного підприємства "Полтавапаливо" та до штату працівників Полтавської обласної державної адміністрації зарахований не був.
Відповідно до частини 1 статті 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. При цьому здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Відтак наведене, враховуючи, що ОСОБА_1 ставилося у провину одержання неправомірної вигоди від представника ФОП ОСОБА_3, ставить під сумнів допустимість доказів, зібраних стороною обвинувачення до 09 березня 2017 року, зокрема на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 03 лютого 2017 року, в межах кримінального провадження, розпочатого 13 грудня 2016 року на підставі заяви ФОП ОСОБА_7 . Проте вказані обставини, на які слушно вказує сторона захисту у поданих касаційних скаргах, апеляційний суд не врахував та не надав їм належної оцінки.
Крім того, як зазначено у вироку суду апеляційної інстанції "ухвали про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій постановлено слідчими суддями Апеляційного суду Полтавської області, в межах кримінального провадження, у відповідності до вимог КПК. Слідчими суддями було перевірено наявність підстав для проведення відповідних негласних слідчих дій. Ці ухвали є чинними. Дозвіл на проведення НСРД було отримано під час досудового розслідування даного кримінального провадження з огляду на отриману інформацію про можливу причетність ОСОБА_1 до вчинення злочину, і результати НСРД підтверджують обґрунтованість таких даних досудового розслідування".
Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишилася та обставина, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 03 лютого 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_1 (т. 3 а.п.186-187) була постановлена за результатами розгляду клопотання заступника начальника відділу прокуратури Полтавської області Бондарця Д.І., в якому зазначалося, що відповідно до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій та відповіді ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області на доручення прокурора, спільно з ОСОБА_9 планує отримати неправомірну вигоду ОСОБА_1 (т.2 а.п. 133-137).
Проте, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про проведення до 02 лютого 2017 року негласних слідчих (розшукових) дій. Не містить посилань на такі матеріали і постанова прокурора відділу прокуратури Полтавської області Толмачева Я. від 14 серпня 2017 року, відповідно до якої матеріали щодо вимагання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_7 виділені з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 4201617000000349 від 13 грудня 2016 року, в окреме провадження (т.3 а.п.115-116).