ПОСТАНОВА
Іменем України
31 травня 2022 року
Київ
справа №340/1693/20
адміністративне провадження № К/9901/22038/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 340/1693/20
за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і вихідної допомоги у зв`язку із звільненням, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року (головуючий суддя - Брегей Р. І.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року (головуючий суддя - Чепурнов Д.В., судді: Сафронова С.В., Мельник В.В.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Кіровоградської обласної прокуратури (ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року замінено відповідача Прокуратуру Кіровоградської області правонаступником Кіровоградською обласною прокуратурою) (далі - відповідач), у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року № 77 к про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області (далі - прокурор відділу);
- поновити його на займаній посаді;
- стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року та вихідну допомогу у зв`язку із звільненням у розмірі 31 464,32 грн.
2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що незважаючи на подану ним заяву про переведення на посаду до Кіровоградської обласної прокуратури, спірним наказом його звільнено з посади прокурора відділу на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (по тексту - Закон № 1697-VII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Позивач уважає, що його звільнення є незаконним, а наказ відповідача протиправним. Вказує, що нормативно-правовий акт, на підставі якого проведено атестацію, не пройшов державної реєстрації; атестування проводила неналежна атестаційна комісія; наказ про звільнення прийняв неналежний суб`єкт; звільнення відбулось за відсутності підстави. Також позивач зазначає, що звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII має безпосередньо пов`язуватись з ліквідацією, реорганізацією або скороченням чисельності прокурорів, чого у даному випадку не відбулось. Крім того, на переконання позивача, відповідачем допущено істотні порушення законодавства про працю.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Кіровоградський окружний адміністративний суд рішенням від 08 лютого 2021 року позов задовольнив частково.
Вніс зміни до наказу Прокуратури Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №77к про звільнення ОСОБА_1 в частині дати звільнення, встановивши її як 08 вересня 2020 року.
Стягнув з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу з 01 травня по 08 вересня 2020 року у сумі 90 771,12 грн.
Стягнув з Кіровоградської обласної прокуратури вихідну допомогу у сумі 21 661,29 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
4. Мотиви, з яких суд першої інстанції виходив при прийнятті означеного рішення, полягають у наступному.
Суд першої інстанції зазначив, що прокуратура (обласна) розпочала діяльність з 11 вересня 2020 року на підставі наказу Генерального прокурора від 08 вересня того ж року №414.
Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Тому, на переконання суду першої інстанції, ОСОБА_1 могли звільнити з роботи під час переходу на нову систему прокуратури за наявності сукупності таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Враховуючи, що скорочення кількості прокурорів мало місце лише 08 вересня 2020 року, то саме з цієї дати позивача могли звільнити з роботи, а отже звільнення позивача відбулося передчасно.
6. Стосовно доводів позивача про порушення відповідачем законодавства про працю суд першої інстанції зазначив, що ні Закон № 1697-VII, ні Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП) не містять обмеження щодо виплати працівнику прокуратури вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку у разі звільнення за скороченням чисельності або штату працівників. Невиплата позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги дискримінує по відношенню до працівників інших професій, які звільнені з цієї ж підстави. Отже, на переконання суду першої інстанції, позов ОСОБА_1 у цій частині належить задовольнити.
7. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 18 травня 2021 року скасував рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та прийняв нову постанову.
Визнав протиправним та скасував наказ прокурора Кіровоградської області №77к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокурату області.
Поновити його на роботі в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокурату області з 01 травня 2020 року.
Стягнув з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 268187,4 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
8. Задовольняючи позов ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції виходив з того, що посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
9. Застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.
10. Водночас, на переконання суду апеляційної інстанції, у даному випадку, ні реорганізація, ні ліквідація органу прокуратури, ні скорочення штату, де був працевлаштований позивач не відбувалася.
11. З урахуванням викладеного, ураховуючи, що подія для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про визнання протиправним наказу прокуратури Кіровоградської області №77к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу та поновлення його, відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, на роботі в Кіровоградській обласній прокуратурі на посаді з якої було звільнено.
Поряд з цим, Третій апеляційний адміністративний суд стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
12. 16 червня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Кіровоградської обласної прокуратури, у якій скаржник просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволені позову.
13. Підставами касаційного оскарження відповідач визначив пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1); якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3).
14. На обґрунтування підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, оскільки суд не врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
15. Оскільки, рішення кадрової комісії не скасовано, то предметом спору у справі є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
16. Одночасно з цим відповідач зауважує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 11, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо дискреційних повноважень Генерального прокурора на визначення складу кадрової комісії та внесення відповідних змін, пункту 6 розділу III Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 11 3-ІХ як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.
17. На підставі викладеного Кіровоградська обласна прокуратура уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .
18. Ухвалою від 24 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
19. 08 липня 2021 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року - без змін, позаяк уважає, що наведені у касаційній скарзі доводи не спростовують висновків судів.
20. У відзиві позивач просить врахувати правовий висновок Верховного Суду викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17.
21. Так, у справі № 815/1554/17 Верховний Суд зазначав, що наявність у пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Відтак, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
22. У згаданій справі Верховний Суд висловив правову позицію, що звільнення позивача відбулося протиправно, оскільки був відсутній факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення посади позивача. Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до неї віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Чернівецької області не проводилися.
23. Позивач зазначає, що немає підстав для застосування у цій справі висновку Верховного Суду у справі №200/13482/19-а, на яку у своїй касаційній скарзі посилається відповідач, оскільки предметом спору у даній справі, є правомірність звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ у зв`язку з неподанням позивачем заяви у формі, установленій додатком 2 Порядку проходження прокурорами атестації, що не являється таким самим юридичним фактом, як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
24. Ухвалою від 30 травня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами. Відмовив Кіровоградській обласній прокуратурі у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваних рішень до закінчення їх перегляду у касаційному порядку та у задоволенні клопотання про розгляд справи за участю її представника.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
25. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з 2010 року.
26. З 23 січня 2017 по день звільнення обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокурату області.
27. Позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, що не є спірним у цій справі.
28. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора Кадрова комісія №2 прийняла рішення № 56 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та недопущення до етапу проходження співбесіди
29. У рішенні зазначено, що позивач набрав 62 бали, що є менше прохідного балу стосовно успішного складання іспиту, і не допускається до наступних етапів атестації.
30. 29 квітня 2020 року керівник Прокурор Кіровоградської області прийняв наказ №77к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Підстава - рішення Комісії.
31. Вважаючи своє звільнення незаконним, а наказ відповідача протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.
V. Нормативне регулювання
32. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
34. Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
35. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
36. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
37. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
38. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
39. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
40. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
41. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
42. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
43. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
44. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
45. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
46. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
47. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
48. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
49. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
50. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
51. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.