ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2022 року
м. Київ
справа №380/5449/20
адміністративне провадження № К/9901/23128/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Загороднюка А. Г.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021(колегія суддів у складі: Мікули О. І., Курильця А. Р., Ніколіна В. В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Львівської області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 320 про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області № 899к від 18.06.2020 про звільнення позивача з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області;
- поновити ОСОБА_1 з 19.06.2020 року на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді прокурора в регіональній (обласній) прокуратурі Львівської області;
- стягнути з прокуратури Львівської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 19.06.2020 року включно по день ухвалення судового рішення;
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача були відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_1 , оскільки звільнення відбулося на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто, з цих підстав роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з підстав, або ліквідація (реорганізація) або скороченню. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка сама подія стала підставою звільнення. На час звільнення позивача не відбувалося ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, не відбувалося скорочення посад у зазначеному органі прокуратури. Зокрема, посада, з якої звільнений позивач, скорочена не була. Оскільки умов для звільнення позивача, на його думку не було, звільнення відбулося з порушенням закону. В описовій частині наказу про звільнення прокурор Львівської області послався на підпункт 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113, проте позивач звільнений з інших, вказаних в наказі підстав, через реорганізацію або скорочення прокурорів в прокуратурі Львівської області, чого не було. Також посилається на те, що Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) містить дискримінаційні норми про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами двох іспитів в один день. Крім того, зазначає, що в жодному Законі України та підзаконному нормативно-правовому акті, в тому числі Порядку № 221, не зазначено про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту. Також, не міститься такого чинника у спеціальному законі, який вказує на умови зайняття посади прокурора (стаття 27 Закону України «Про прокуратуру»). Порядком № 221 не передбачено жодних об`єктивних критеріїв оцінки знань, які перевіряються на другому етапі атестації. Порядком № 221, як і жодним нормативним актом, також не визначено понять вербального та абстрактного-логічного інтелекту, тим більше взаємозв`язок та вплив на оцінку професійності прокурора. Відповідно за основу в тестуванні були взяті певні наукові поняття, які до того ж носять дискусійний характер, а під час виконання завдання виявилося, що безпосередньо, вони жодним чином не пов`язані з правовими питанням. Тести не перевірялися на достовірність та допустимість, не перевірялися на досягнення мети атестації. Відсутні дані про розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення Першою кадровою комісією для проведення тестування прокурорів.
Крім того, позивач зазначає, що під час проходження ним другого етапу призупинилася робота системи. За таких обставин, у позивача є сумніви щодо об`єктивності результатів тестування. Відразу після завершення тестування позивач передав свою скаргу щодо технічних недоліків роботи комп`ютера, яка до прийняття рішення про не проходження атестації розглянута не була. Винесення рішення про неуспішне проходження 2 етапу атестації зумовлено також, на думку позивача, невідповідністю Порядку № 221 перехідним положення Закону № 113, оскільки зазначеним Законом не передбачено проведення перевірки загальних здібностей та навичок. Також, вважає, що усупереч змісту положень Закону № 113, пункт 6 розділу 3 Порядку № 221 містить імперативні вимоги, що обмежують права прокурорів, а саме: недопущення до наступного етапу атестації прокурора, який набрав меншу кількість балів чим прохідний. Тоді як за вимогами закону додаткові етапи лише можуть бути підставою для ухвалення рішення про не проходження атестації. Також зазначає, що рішення по суті та за назвою не є рішенням про неуспішне проходження атестації, а рішенням за наслідками другого її етапу. Між тим, за вимогами Закону повинно виноситися окреме рішення про неуспішне проходження атестації.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 з 2001 року проходив публічну службу в органах прокуратури.
25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.
03.10.2019 наказом Генерального прокурора затверджено Порядок № 221.
10.10.2019 позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивач викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 04.03.2020.
04.03.2020 у першій половині дня ОСОБА_1 проходив іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Під час іспиту позивач надав правильні відповіді на 84 питання зі 100, та отримав 84 бали.
Враховуючи, що прохідний бал, відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221, встановлений 70 балів, рішенням Першої кадрової комісії ОСОБА_1 був визнаний, як такий, що успішно пройшов перший етап та допущений до другого етапу іспиту - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого він отримав 87 балів.
Відразу після завершення іспиту позивач подав заяву голові Першої кадрової комісії з клопотанням надати можливість перездати іспит, оскільки під час проходження тестування, близько 19:00 год відбувся технічний збій у роботі програми, що вплинуло на результати іспиту.
10.04.2020 Кадрова комісія № 1 прийняла рішення № 320 про те, що, оскільки ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. Вирішено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Крім того, 10.04.2020 Кадрова комісія № 1 розглянула заяву позивача про технічний збій та клопотання про перездачу іспиту та вирішила, що підстав для повторного проходження вказаного етапу тестування немає.
Наказом прокурора Львівської області від 18.06.2020 № 899к позивача звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава: рішення кадрової комісії від 10.04.2020 № 320.
Не погодившись з наказом прокуратури Львівської області від 18.06.2020 № 899к та вважаючи своє звільнення з органів прокуратури незаконним, позивач звернувся в суд з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Протокольною ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 17.09.2020 замінено неналежного відповідача прокуратуру Львівської області на належного відповідача - Львівську обласну прокуратуру.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 320 від 10.04.2020; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Львівської області від 18.06.2020 № 899к «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Львівської обласної прокуратури з 20.06.2020; стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 166 323,77 грн. Рішення в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 30 465,26 грн та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивача було звільнено з публічної служби, на якій він пропрацював 19 років, на підставі негативного результату тесту, який не передбачений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», не має відношення до предмету атестації, не охоплюються його трудовим договором, проводився не кадровою комісією, а комерційним товариством, зміст цього тесту відповідачами не формувався, не рецензувався та не затверджувався, право на оскарження якого не передбачено, подана скарга не розглянута, а результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися, в чому саме полягає неправильність відповідей позивача. Отже, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити у повному обсязі, а рішення № 320 Кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказ прокурора Львівської області № 899к від 18.06.2020 про звільнення позивача з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Львівської області та з органів прокуратури визнати протиправними та скасувати. Також суд дійшов висновку, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 166 323,77 грн. Водночас суд не взяв до уваги, наданий позивачем, розрахунок середнього заробітку відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідно до структури Львівської обласної прокуратури, посада заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру відсутня. Таким чином, оскільки протягом часу вимушеного прогулу посада, яку обіймав позивач, була змінена, суд дійшов висновку про відсутність підстав для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення відповідно до пункту 10 Порядку № 100, що відбувалося вже після зміни посади, яку він обіймав.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12.11.2020 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволені позовних вимог виходив з того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Суд зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Також суд зазначив, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування чи поганого самопочуття за вказаної ситуації, єдиною логічною, послідовною і такою, що є підставною та прийнятною з врахуванням положень Порядку № 221, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, разом з тим, у спірних правовідносинах такого не відбулося. Крім того, суд звернув увагу на те, що про такі обставини (технічні збої тощо) позивач міг зазначити у відомості, в якій розписувався одразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, разом з тим, позивач цього не зазначив. Отже, суд дійшов висновку, що у спірних правовідносинах у кадрової комісії були наявні всі підстави для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та, як наслідок, у подальшому оскаржуваний наказ прийнято правомірно.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У поданій касаційній скарзі позивач із посиланням на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 та залишити в силі рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12.11.2020.
У касаційній скарзі позивачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
На обґрунтування наявності підстав для касаційного оскарження, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач указує, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 10, 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 9, 10, 11 розділу І Порядку № 221, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233 у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій, що стосуються атестації прокурорів. Зазначає, що також відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 12, 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 6 Порядку № 221.
Окрім цього, скаржник зазначає, що питання його професійної компетенції було оцінено під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Під час цього іспиту він отримав високий бал та підтвердив свою професійну компетентність. Зазначає, що запроваджена Генеральним прокурором процедура атестації перевірки на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту. При цьому, стаття 27 Закону України «Про прокуратуру» не висуває до кандидатів на посаду прокурора, будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту. За таких обставин, на його думку, Генеральним прокурором безпідставно, в порушення вимог Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, запроваджено іспит на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у процедурі атестації прокурорів.
Наголошує, що під час складання ним іспиту комп`ютерна техніка належним чином не працювала, що стало причиною ненадання відповідей на всі поставлені запитання із врахуванням обмеження у часі. Крім цього, зазначає, що у період очікування між першим та другим іспитом у нього значно погіршився стан здоров`я.
Вважає, що ним було вжито всіх можливих заходів для підтвердження факту технічної несправності комп`ютерної техніки, а відповідачами, в порушення вимог КАС України, не подано доказів, які б це спростували.
Також зазначає, що усупереч вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку, проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна». Питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, є виключним повноваженням кадрової комісії, та не може бути передано на аутсорсинг стороннім комерційним організаціям.
Крім того, зазначає, що посилання кадрової комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм він не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, і мотивів його прийняття.
Позиція інших учасників справи
Львівська обласна прокуратура у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Офіс Генерального прокурора не реалізував процесуальне право подати відзив на касаційну скаргу.
Рух касаційної скарги
25.06.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Загороднюка А. Г. для розгляду судової справи № 380/5449/20.
Ухвалою Верховного Суду від 13.07.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021.
Зі змісту даної ухвали встановлено, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Ухвалою Верховного Суду від 30.05.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) кадрова комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.
Приписами пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи