ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/4801/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - Атаманюк Г.В. (самопредставництво),
третьої особи 1 - не з`явився,
третьої особи 2 - не з`явився,
третьої особи 3 - не з`явився,
третьої особи 4 - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна"
на рішення господарського суду міста Києва від 05.11.2020 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ", спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", товариства з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД", приватного акціонерного товариства "Альба Україна".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" (далі - ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсними пунктів 2 - 8 рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 830-р (далі - рішення АМК).
1.2. Позовні вимоги про визнання недійсними пунктів рішення АМК обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.
1.3. Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.04.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі та залучено до участі у розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі ТОВ "БаДМ", третя особа 1), спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (далі - СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", третя особа 2), товариство з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД" (далі - ТОВ "Вента. ЛТД", третя особа 3), приватне акціонерне товариство "Альба Україна" (далі - ПАТ "Альба Україна", третя особа 4).
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 05.11.2020 (суддя Мандриченко О.В.), яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 (колегія суддів: Андрієнко В.В., Буравльов С.І., Шапран В.В.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Позивач, не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення у справі, яким позовну заяву позивача задовольнити повністю.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Касаційна скарга позивача подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.
4.1.2. Зокрема, у касаційній скарзі позивач зазначає про те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального та процесуального права, а саме: статті 1, 5, пункт 1 частини другої статті 6, частину першу та абзац 4 частини другої статті 8, пункт 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III), не врахувавши при цьому висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 03.03.2020 у справі №910/13306/18 ("Справа Рош"), у якій викладено висновок щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах.
4.1.3. На думку позивача, для належної кваліфікації дій ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`юторів як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель і які призвели до економічно необґрунтованого підвищення цін на відповідні лікарські засоби (кваліфікація порушення, що міститься в пункті 754 рішення АМК), відповідач мав би: 1) встановити наявність узгоджених дій, тобто факту укладення між позивачем та дистриб`юторами (третіми особами) угоди (стаття 5 Закону № 2210); 2) встановити, що такі узгоджені дії (тобто дистрибюторські угоди) "стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізовувались через процедури державних/публічних закупівель"; 3) встановити наявність у договорах між позивачем та дистриб`юторами обмежень, які підпадають під дію частини першої статті 8 Закону № 2210; 4) довести, факт настання негативних наслідків у вигляді економічно необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби, що реалізовувалися через державні/публічні закупівлі (частина друга статті 8 та пункту 1 частини другої статті 6 Закону № 2210); 5) встановити причинно-наслідковий зв`язок між встановленими узгодженими діями (тобто укладеними між позивачем та дистриб`юторами угодами) та доведеними антиконкурентними наслідками у вигляді "економічно необґрунтованого підвищення цін".
4.1.4. Судами попередніх інстанцій не з`ясовано дійсної правової природи кваліфікації дій, яка була зроблена АМК у спірному рішенні, що у свою чергу є проявом неправильного застосування зазначених норм матеріального права. Так, фактичні обставини свідчать, що відносини між позивачем та дистриб`юторами є вертикальними узгодженими діями на рівні "постачальник - покупець" (вертикальні узгоджені дії - узгоджені дії, в яких беруть участь два або більше суб`єктів господарювання, що в межах таких узгоджених дій діють на різних рівнях ланцюга виробництва або постачання, та учасники яких можуть купувати, продавати або перепродавати окремі товари), на які поширюються положення статті 8 Закону № 2210, яка передбачає свою специфічну кваліфікацію.
4.1.5. Також позивач зазначає про те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статті 40 Закону № 2210 та пункт 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19 квітня 1994 р. № 5 (далі - Правила розгляду справ) не врахувавши при цьому постанову Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17, у якій викладено висновок щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах. Зокрема, суд апеляційної інстанції безпідставно не прийняв до уваги Висновок експерта від 15.05.2020 № 1041/42801 складений за результатами проведення судово-економічної експертизи у якому експертом Педь І.В. встановлено, що розрахунково-економічні показники на яких ґрунтуються висновки АМК є економічно необґрунтовані та зроблені з порушенням правил використання статистичних показників в економічному аналізі. Висновок суду апеляційної інстанції щодо неможливості дослідження та оцінки судом додаткових доказів (зокрема висновку експерта), які є доказами позиції учасників справи, що не надавались у межах розгляду антимонопольної справи прямо суперечить позиції Верховного Суду, викладеній у наведеній вище постанові.
4.1.6. Крім того позивач зазначає про: "відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 3,9 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, затвердженого Постановою КМУ від 02.07.2014 № 240, пунктів 3-5 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, затвердженого Постановою КМУ від 13.08.2012 № 794, пунктів 5-9 Порядку реєстрації оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, затвердженого Постановою КМУ № 932 від 08.08.2011, статей 11, 12, 13 Закону України "Про ціни і ціноутворення", статей 42, 43, 44 Господарського кодексу України, пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби" № 955 від 17.10.2008, пунктів 4, 5 Порядку формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333".
4.1.7. Також у касаційній скарзі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначає, що судами попередніх інстанцій не було досліджено ряд доказів. Зокрема, судами не досліджено політику дистрибуції позивача від 22.06.2016 №POL/GSKUA/155/07, яка побудована на принципі рівних можливостей будь-якого дистриб`ютора укласти прямий договір із Товариством на єдиних та однакових умовах та мати доступ до відповідної системи знижок, яка у свою чергу, спростовує висновки АМК щодо негативного впливу на конкуренцію відносно інших дистриб`юторів, що не є контрагентами GSK.
4.2. Доводи інших учасників справи
4.2.1. У відзиві на касаційну скаргу АМК доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій, а також просить закрити касаційне провадження; у випадку розгляду касаційної скарги скаржника по суті просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
5. Розгляд клопотань
5.1. 25.05.2022 від ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги зі справи щонайменше на один місяць. Клопотання обґрунтоване з посиланням на неможливість участі представників позивача у судовому засіданні 26.05.2022, з огляду на те, що адвокат С. Лапіцька з 16.05.2022 припинила трудові відносини з адвокатським об`єднанням "Арцінгер", з яким ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" укладений договір про надання правової допомоги; інший представник позивача перебуває за кордоном через воєнну агресію Російської Федерації проти України і має намір згодом повернутися на територію України та забезпечити здійснення представництва ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у Суді. Також у клопотанні зазначено про продовження існування невирішеного Інвестиційного спору, який пов`язаний з предметом спору у справі (з приводу якого держава Україна має вести переговори з інвестором щодо мирного врегулювання протягом щонайменше трьох місяців).
5.2. У судовому засіданні 26.05.2022 Суд протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" про відкладення розгляду касаційної скарги, з огляду на те, що явка учасників справи в судове засідання не визнавалася обов`язковою. Крім того адвокатське об`єднання "Арцінгер" завчасно (більш ніж за місяць) повідомлене про дату, час та місце судового засідання, а тому, відповідно не було позбавлене можливості визначити іншого представника для участі у судовому засіданні зі справи. Також до клопотання не додано доказів неможливості участі представника ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Наявність Інвестиційного спору компанії, яка не є учасником судового процесу в даній справі також не є підставою для відкладення розгляду касаційної скарги зі справи (з урахуванням предмета, підстави позову у справі, меж розгляду справи судом касаційної інстанції).
5.3. Також 25.05.2022 від ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у зв`язку з існуванням, на думку заявника, виключної правової проблеми у цій справі, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.
6.1. Розпорядженням державного уповноваженого АМК України від 26.09.2013 № 09-192-р розпочато розгляд справи № 142-26.13/125-13 за ознаками вчинення ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" і ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ "ФРА-М" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону № 2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
6.2. Розпорядженням державного уповноваженого комітету від 22.08.2014 № 09/146-р матеріали справи № 142-26.13/125-13, які стосуються ознак вчинення порушення ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "ФРА-М", виділено в окреме провадження № 143-26.13/148-14.
6.3. АМК 01.07.2015 надано рекомендації № 9-рк ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та його дистриб`юторам, а саме: ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента.ЛТД" і ТОВ "ФРА-М", про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
6.4. З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи були проведені слухання за участю імпортера. Також учасники справи ознайомлювалися з матеріалами справи, надавали заперечення та додаткові пояснення.
6.5. АМК 19.12.2019 ухвалив рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" № 830-р (оскаржуване рішення), згідно з пунктом 2 якого визнано, що ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону № 2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.
6.6. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 2 825 154, 00 грн. (пункт 5 резолютивної частини рішення АМК).
6.7. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 315 925, 00 грн (пункт 6 резолютивної частини рішення АМК).
6.8. За порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 14 060, 00 грн (пункт 7 резолютивної частини рішення АМК).
6.9. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 1 397 057, 00 грн (пункт 8 резолютивної частини рішення АМК).
6.10. Як встановлено попередніми судовими інстанціями згідно з матеріалами антимонопольної справи, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" є окремою юридичною особою приватного права та самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до статуту. ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" входить до складу групи компаній GSK, яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу. Відповідно до відомостей, наданих товариством, єдиним учасником ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" зі 100 % часткою участі в товаристві є компанія "Велком Лімітед" (Великобританія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, що утворюють групу компанії "GlaxoSmithKline" (далі - група GSK, компанія GSK).
6.11. Компанія GSK є однією зі світових науково-орієнтованих фармацевтичних компаній, що займається дослідженням, розробками й виробництвом широкого спектра інноваційних лікарських засобів та продуктів у трьох основних напрямах: фармацевтична продукція (лікарські засоби для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань, зокрема, фокусується увага на розвитку нових ліків проти респіраторних та ВІЛ-інфекційних захворювань, онкології та імунних запалень), вакцини (для дорослих і дітей проти низки інфекційних хвороб) і безрецептурна продукція для підтримки здоров`я (чотири основні категорії брендів: здоров`я ротової порожнини, здоров`я шкіри, харчування і підтримка здоров`я).
6.12. В Україні представлені всі основні напрями роботи компанії GSK; компанія співпрацює з державними органами та пацієнтськими організаціями. Відповідно до інформації, наданої товариством, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії.
6.13. З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", ПАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" є суб`єктами господарювання, у розумінні статті 1 Закону № 2210-III та не пов`язані між собою відносинами контролю (пункт 56 рішення АМК).
6.14. АМК, ухвалюючи рішення виходив з таких мотивів:
(153) Лікарські засоби групи GSK, які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань (фармацевтична продукція), низки інфекційних хвороб (вакцини).
(154) Ряд лікарських засобів з однаковою торговою назвою відрізняються між собою за лікарською формою або дозуванням (кількістю діючої речовини чи їх комбінації). Переважну більшість лікарських засобів із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів.
(155) Значна частина лікарських засобів є досить специфічними та вузькоспеціалізованими через складність хвороб, для лікування яких вони призначені, наприклад, тромбоемболій, згортання крові при гемодіалізі, серцево-судинних та онкологічних захворювань, епілепсії, депресивних станів, остеопорозу, хронічного обструктивного захворювання легень (ХОЗЛ), алергічних ринітів, бронхіальної астми, дерматологічних захворювань, а також лікарських засобів, що призначені для створення імунітету до інфекційних хвороб, зокрема, бактеріальних (дифтерії, правця, кашлюку, поліомієліту), вірусних (гепатиту типів А та В, грипу, вітряної віспи, ротавірусної інфекції, захворювань, що спричиняються певними онкогенними типами вірусу папіломи людини (ВПЛ), кору, епідемічного паротиту, краснухи), ВІЛ-інфекції.
(156) Аналіз інформації, наданої товариством листом від 12.12.2013 № 1735/А (вх. № 8/1773-Дск від 30.12.2013) та листом від 16.11.2018 (вх. № 8-01/1208-кі від 20.11.2018), свідчить, що протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" фактично реалізовувало ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" лікарські засоби групи GSK за 141 торговельним найменуванням, перелік яких наведено в додатку 1 до цього рішення.
До зазначеного в додатку 1 переліку лікарських засобів входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами, зокрема, можна виділити такі групи:
1. Лікарські засоби, що не мають повних товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі (83 лікарських засоби із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).
2. Лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника (14 лікарських засобів із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).
3. Лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засоби під торговельними назвами інших виробників (44 лікарських засоби із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).
(158) Аналіз зазначеного асортименту лікарських засобів групи GSK показує, що більшість із них входять до Державного формуляра лікарських засобів. Зокрема, до Державного формуляра лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 10.05.2018 № 868132, входить 132 торговельних найменування із наведених у додатку 1. При цьому близько половини з них входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговельними назвами групи GSK. Тобто, зазначені лікарські засоби є першими під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань.
(159) Крім цього, 116 лікарських засобів виробництва групи компаній GSK із наведених у додатку 1 входили до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, тобто підлягають державному регулюванню у разі їх реалізації через державні закупівлі і більше половини із них (64 торговельних найменування із 116) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.
(160) Також близько третини лікарських засобів (48 із 141 торговельного найменування лікарських засобів), які ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 року реалізовувало ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПАТ "Альба Україна", входять до Національного переліку, і більша частина із них (26 із 48) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.
(161) Отже, переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 реалізувало на території України, підлягає державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі. Набір лікарських засобів групи GSK, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.
(168) Територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби компаній групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.
(171) Діяльність товариства з імпорту та дистрибуції лікарських засобів компаній групи GSK на територію України у період дослідження (2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року) здійснювалась на підставі відповідних зовнішньоекономічних договорів, а саме:
- договори дистрибуції, укладені між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та Компанією "ВііВ Хелскеар Трейдинг Сервісіз ЮК Лімітед" (Великобританія) із змінами та доповненнями;
- договір поставки від 04.06.2008, укладений ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з Компанією "ГлаксоСмітКляйн Експорт Лімітед" (Великобританія) (предмет постачання - вакцини (Варілрикс, Енджерикс, Інфанрикс, Пріорикс, Ротарикс, Твінрикс, Хаврикс, Хіберикс, Церварикс, Бустрикс, Синфлорикс, Флюарикс) та противірусний засіб для системного застосування (Реленца)), із змінами та доповненнями;
- договір поставки від 01.10.2014, укладений ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з Компанією "ГлаксоСмітКляйн Біолоджікалз" (предмет постачання - вакцини (Варілрикс, Енжерикс, Інфанрикс, Пріорикс, Ротарикс, Твінрикс, Хаврикс, Хіберикс, Церварикс, Бустрикс, Варілрикс, Флюарикс, Синфлорикс)).
(172) Усі контрагенти за зазначеними договорами входять до складу групи GSK.
(173) Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" листом від 12.12.2013 № 1735/А, товариство отримувало знижки одноразово на рік за умови досягнення певного обсягу річних продажів в Україні. Зазначені знижки становили: у 2011 році - 44 416 920, 63 грн, або 7, 86 % загальної вартості придбання; у 2012 році - 64 917 978, 62 грн або 14, 47 % загальної вартості придбання.
(181) За висновком АМК умови наданих комітету договорів поставки, на підставі яких ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" здійснює імпорт лікарських засобів на територію України, не містять положень щодо системи надання знижок компаніями групи GSK під час реалізації лікарських засобів товариству.
(182) При цьому аналіз наявної в комітеті інформації засвідчує, що протягом дії зазначених договорів між сторонами укладалися додаткові угоди, у яких визначалися умови надання певних знижок.
(184) У листі від 27.06.2014 № 2696/А ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" повідомило, що знижки, отримані ним від компаній групи GSK, зменшують загальну суму (без прив`язки до тих чи інших поставлених лікарських засобів) собівартість імпортованих лікарських засобів та заборгованість товариства перед відповідною компанією групи GSK - постачальником лікарських засобів товариству.
(185) Тобто, ціноутворення на всі лікарські засоби виробництва GSK вже на етапі ввезення на територію України у 2011 - 2012 роках передбачало різницю між ціною придбання, передбаченою умовами укладених договорів між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і групою GSK, та реально сплаченою вартістю за такі лікарські засоби в розмірі 8 і 14 %, відповідно, внаслідок наявності зазначеної системи знижок.
Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" листом від 16.11.2018, протягом 2013 - 2018 років GSK надавала Товариству знижки, шляхом встановлення кредит-нот; прощення боргу; безповоротну фінансову допомогу.
(193) Впродовж 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року українські дистриб`ютори самостійно не імпортували в Україну лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1 до спірного рішення.
(194) Отже, у 2011 - 2017 роках та протягом 8 місяців 2018 року ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1, на територію України.
(195) ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" є суб`єктом господарювання, який забезпечує реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, виходячи з яких здійснюється подальше встановлення цін на лікарські засоби і які є орієнтиром для подальшого використання всіма учасниками державних/публічних закупівель.
(196) Враховуючи вищенаведене, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" має вплив на подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK великим оптом, особливо в частині встановлення цін на лікарські засоби, які реалізуються закладам й установам охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевого бюджетів (далі - через процедури державних / публічних) закупівель).
(198) Згідно з інформацією наданою ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна", протягом 2011 - 2012 років воно здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK на підставі укладених договорів з 16 дистриб`юторами, протягом 2013 - 2017 років та 8 місяців 2018 року - 23. Зокрема, фактично Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK: у 2013 році - 12 дистриб`юторам, у 2014 - 15 дистриб`юторам, у 2015 - 11 дистриб`юторам, у 2016 - 13 дистриб`юторам, у 2017 - 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року - 5 дистриб`юторам.
(199) При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" та ТОВ "ФРА-М".
(200) Частки дистриб`юторів, які, за інформацією Товариства, займають понад 5 % у загальній структурі реалізації ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" лікарських засобів групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року, наведені в таблиці 2.
(201) ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" на підставі угод, розроблених ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна". Аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими.
(202) Ряд умов у цих угодах передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів, зокрема у вигляді знижок, які маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, по факту не відображалися в ціноутворенні.
(203) Так, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" протягом періоду дослідження здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "ФРА-М" на підставі договорів купівлі-продажу, наведених у таблиці 3.
6.15. Судами встановлено, що між ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПАТ "Альба Україна" та ТОВ "ФРА-М" було укладено такі договори купівлі-продажу: з СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" договір від 01.01.2010 № UKR-OPT-10/01 (далі - договір 2.1), від 20.04.2013 № UKR-OPT-04/13 (далі - договір 2.2), від 26.01.2016 № UKR-OPT-01/16 (далі - договір 2.3); з ТОВ "БаДМ" договір від 01.01.2010 № UKR-BAD-10/01 (далі - договір 1.1.), з 2013 року до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-BAD-04/13 (далі - договір 1.2.); з 2016 року -договір від 26.01.2016 № UKR-BAD-01/16 (далі - договір 1.3.); з ТОВ "Вента. ЛТД" договір від 01.01.2010 № UKR-VEN-10/01 (далі - договір 4.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-VEN-04/13 (далі - договір 4.2.); з 2016 року - договір від 26.01.2016 № UKR-VEN-01/16 (далі - договір 4.3.); з ПАТ "Альба Україна" договір від 01.01.2010 № UKR-ALB-10/01 (далі - договір 3.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 14.02.2014 № UKR-ALB-02/14 (далі - договір 3.2.).
6.16. У листі від 27.06.2014 №2696/А (від 01.07.2014 вх. №8-143/5486) ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначило, що рівні квартальних закупівель для кожного дистриб`ютора встановлювалися різні і для їх розрахунку враховувалися ряд показників, зокрема основним показником була частка (у відсотках) закупівель дистриб`ютора від загального обсягу продажів товариства всім дистриб`юторам: чим менша частка - тим менша квартальна ціль. Досягнення чи недосягнення дистриб`ютором відповідного рівня квартальних закупівель впливало лише на надання чи ненадання йому знижки за досягнення квартальної цілі в розмірі 1 % вартості нетто обсягу продукції. Тобто, розмір знижки за досягнення квартальної цілі безпосередньо залежав від обсягу фактичних закупівель дистриб`ютора та його частки в загальному обсязі реалізації Товариства чим більша частка - тим більша сума знижки для дистриб`ютора. Крім того, за виконання умови договору, як підтримка на своїх регіональних складах запасу продукції, передбаченого специфікацією, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" мають можливість отримати знижку, сума якої залежить від вартості нетто обсягу продкуції, яка була відвантажена протягом відповідного кварталу, зменшеної на вартість несплачених чи несвоєчасно сплачених видаткових накладних, що згідно з договором 1.1., договором 2.1., договором 3.1., договором 4.1. повинні бути сплачені протягом звітного кварталу, за який надається знижка. Тобто, чим більша вартість придбання і чим менша сума несплачених видаткових накладних - тим більша сума знижки для дистриб`ютора. Також, АМК встановлено, що можливість отримання щоквартальної знижки офф-інвойсного характеру за підтримку запасів також стимулює ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна" підтримувати відповідний запас лікарських засобів групи GSK та дає можливість реалізувати такі лікарські засоби за цінами, які формуються без врахування майбутньої знижки.
6.17. Крім того, відповідно до п. 10 договору 1.1., договору 2.1., договору 3.1., договору 4.1 покупець зобов`язується надавати продавцеві один раз на тиждень (не пізніше 12:00 кожного понеділка, наступного за звітним тижнем) звіт про запаси та збут, а також звіт про регіональні продажі покупця, що, зокрема, включає рух продукції в межах території. Зазначені звіти мають містити інформацію та бути підготовлені відповідно до повідомлених продавцем форм таких звітів. При цьому, у випадку ненадання зазначених звітів продавець має право затримувати поставки продукції покупцеві.
6.18. Тобто, відповідно до положень договору 1.1., договору 2.1., договору 3.1., договору 4.1. дистриб`ютори (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПАТ "Альба Україна") взяли на себе зобов`язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів компаній групи GSK суб`єктам господарювання, що придбавають у них такі лікарські засоби та звітувати про це товариству, особливо під час реалізації через процедури державних закупівель.
(209) Тобто, ТОВ "Глаксосміткляйн Фармасьютікалс Україна" мало істотний вплив на умови обороту товару на такому ринку, що могло послаблювати вплив ринкових факторів на оборот товару на території України.
(219) При цьому договірні відносини між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" спонукають ТОВ "БаДМ", СТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПАТ "Альба Україна" придбавали лікарські засоби групи GSK у значних обсягах та підтримувати сталі обсяги таких лікарських засобів на своїх складах (регіональних складах/торгових точках), що забезпечує для кожного дистриб`ютора контроль та стабільність його частки на ринку товару, однак може негативно впливати на конкурентоспроможність інших оптових дистриб`юторів, призводячи до звуження реального кола оптових постачальників лікарських засобів групи GSK на території України.