ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/4799/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» - не з`явився,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Атаманюк Г.В., в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «ФРА-М» - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»
на рішення господарського суду міста Києва від 05.11.2020 (суддя Щербаков С.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 (головуючий суддя: Буравльов С.І., судді: Андрієнко В.В., Шапран В.В.)
у справі № 910/4799/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (далі - ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ФРА-М» (далі - ТОВ «ФРА-М»),
про визнання частково недійсним рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до АМК про визнання недійсним рішення від 19.12.2019 № 829-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) у частинах, які стосуються позивача.
Позовна заява мотивована з посиланням на те, що Рішення АМК ухвалене при неповному з`ясуванні та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, які викладені у Рішенні АМК, обставинам справи; з неправильним застосуванням норм матеріального права.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.04.2020 до участі у справі № 910/4799/20 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача залучено ТОВ «ФРА-М».
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 05.11.2020 зі справи № 910/4799/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021, у задоволенні позову відмовлено, з посиланням, зокрема, на законність та обґрунтованість Рішення АМК.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення та постанову скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на:
- пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, а саме, приписи статей 1, 5, пункту 1 частини другої статті 6, частини першої, абзацу четвертого частини другої статті 8, пункту 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 03.03.2020 у справі № 910/13306/18;
- пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, посилаючись на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, що складаються на ринку лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних закупівель, а саме, на думку скаржника, станом на дату прийняття рішення та постанови суди неправильно застосували: пункти З, 9 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 240, пункти 3-5 Порядку декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.08.2012 № 794, пункти 5-9 Порядку реєстрації оптово - відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, що закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.08.2011 № 932, статті 11 - 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення», статті 42 - 44 Господарського кодексу України, пункт 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби» від 17.10.2008 № 955, пункти 4, 5 Порядку формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333 у редакціях, чинних на період кваліфікованого АМК порушення;
- пункт 4 частини другої статті 287 та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України, зазначаючи, що судами порушено норми процесуального права, а саме приписи статей: 2, 7, 13, 14, 73, 74, 76, 79, 86, 210, 236 - 238, 269, 270, 281, 282 ГПК України, статей 55, 129 Конституції України, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не досліджено зібрані у справі докази у взаємозв`язку з допущеним судами попередніх інстанцій неправильним застосуванням норм матеріального права, передбачених пунктами 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу АМК просив закрити касаційне провадження у справі № 910/4799/20 за касаційною скаргою ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на судові рішення попередніх інстанцій, а у випадку розгляду касаційної скарги по суті, - відмовити в її задоволенні, посилаючись на законність та обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій.
Розгляд клопотань учасників справи
25.05.2022 від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги зі справи щонайменше на один місяць. Клопотання обґрунтоване з посиланням на неможливість участі представників названого Товариства у судовому засіданні 26.05.2022, з огляду на те, що адвокат С. Лапіцька з 16.05.2022 припинила трудові відносини з адвокатським об`єднанням «Арцінгер», з яким Товариством укладений договір про надання правової допомоги; інший представник Товариства перебуває за кордоном через воєнну агресію Російської Федерації проти України і має намір згодом повернутися на територію України та забезпечити здійснення представництва ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у Суді. Також у клопотанні зазначено про продовження існування невирішеного Інвестиційного спору, який пов`язаний з предметом спору у справі (з приводу якого держава Україна має вести переговори з інвестором щодо мирного врегулювання протягом щонайменше трьох місяців).
У судовому засіданні 26.05.2022 Суд протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» про відкладення розгляду касаційної скарги, з огляду на те, що явка учасників справи в судове засідання не визнавалася обов`язковою; адвокатське об`єднання «Арцінгер» завчасно (більш ніж за місяць) повідомлене про дату, час та місце судового засідання, відповідно не було позбавлене можливості визначити іншого представника для участі у судовому засіданні зі справи; доказів неможливості участі представника ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у судовому засіданні в режимі відеоконференції не додано; сама по собі наявність Інвестиційного спору компанії, яка не є учасником судового процесу в даній справі, не є підставою для відкладення розгляду касаційної скарги зі справи (з урахуванням предмета, підстави позову у справі, меж розгляду справи судом касаційної інстанції).
25.05.2022 від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, у зв`язку з існуванням, на думку заявника, виключної правової проблеми у цій справі, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Заявник посилається на непослідовність (відсутність сталості) судової практики у застосуванні статей 6, 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у подібних правовідносинах (зазначаючи про постанови Верховного Суду у справах № 910/21751/16, № 910/13306/18, № 910/5033/20), у тому числі, через відсутність чіткого правового регулювання питання необхідності врахування знижок під час ціноутворення та внаслідок різного тлумачення відповідних норм при застосуванні АМК та судами.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Розпорядженням АМК від 26.09.2013 № 09-192-р розпочато розгляд справи № 142-26.13/125-13 за ознаками вчинення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та приватним акціонерним товариством «Альба Україна», товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ», товариством з обмеженою відповідальністю спільним підприємством «Оптіма-Фарм, ЛТД», товариством з обмеженою відповідальністю «Вента. ЛТД», ТОВ «ФРА-М» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 22.08.2014 № 09/146-р матеріали справи № 142-26.13/125-13, які стосуються ознак вчинення порушення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «ФРА-М», виділено в окреме провадження № 143-26.13/148-14.
За результатом розгляду антимонопольної справи № 143-26.13/148-14 Рішенням АМК:
- визнано, що ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і ТОВ «ФРА-М» своїми діями, що полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 01.01.2010 № UKR-FRA-10/01, від 20.04.2013 № UKR-FRA-04/13, умови яких призвели у 2011 - 2013 роках та могли призвести у 2014 - 2015 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби групи «GlaxoSmithKline» (GSK), що реалізуються через процедури державних закупівель;
- за наведене порушення, зокрема, на ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» накладено штраф у розмірі 263 068,00 грн.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «ФРА-М» є суб`єктами господарювання у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та не пов`язані між собою відносинами контролю;
- ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» є самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до Статуту, затвердженого загальними зборами учасників товариства (протокол від 25.04.2008 № 2);
- єдиним учасником ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» зі 100% часткою участі в Товаристві є компанія «Велком Лімітед» (Великобританія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, що утворюють групу компаній «ГлаксоСмітКляйн»;
- також ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» входить до складу групи компаній «GlaxoSmithKline», яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу;
- ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії № 578271, серія АВ, на право здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами, виданої 19.04.2011 Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров`я України;
- відповідно до міжнародної анатомо-терапевтичної класифікації усі лікарські засоби поділяються на основні групи п`яти рівнів, залежно від їх дії на певний анатомічний орган або систему, а також від їх хімічних, фармакологічних і терапевтичних властивостей;
- нормативно-правовими актами у сфері обігу лікарських засобів встановлено критерії, які визначають можливість взаємозаміщення різних лікарських засобів. Такими критеріями, зокрема, вважаються: терапевтична еквівалентність та фармацевтична еквівалентність/альтернативність;
- виходячи з вимог нормативно-правових актів про лікарські засоби, ринком товару у сфері обігу лікарських засобів доцільно визначати сферу обороту лікарського засобу, щодо якого виникає попит і пропозиція, і можливість заміщення якого іншим лікарським засобом пов`язана з безпечністю, ефективністю та якістю відповідного товару;
- виходячи зі споживчих характеристик, взаємозамінними лікарськими засобами є ті лікарські засоби, що містять одну і ту ж діючу речовину, вводяться одним і тим же шляхом та містять однакову молярну кількість тієї самої діючої речовини, і при цьому їх ефекти щодо безпеки й ефективності за суттю є аналогічними;
- відповідно до Закону відпуск лікарських засобів громадянам здійснюється за рецептами та без рецептів лікарів;
- у сфері обігу лікарських засобів умови їх споживання та реалізації значною мірою пов`язані з участю у виборі лікарського засобу лікарів та фармацевтів;
- у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви (МНН) лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Навіть якщо в документації конкурсних торгів (тендерній документації) лікарський засіб зазначений за його торговельною назвою, однак його МНН відсутня у відповідному переліку, такий лікарський засіб не може бути реалізованим через процедури державних закупівель. Тобто міжнародна непатентована назва визначає можливість потрапляння лікарських засобів до обігу у сфері державних закупівель;
- державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок;
- у сфері обігу лікарських засобів після втрати лікарським засобом патентного захисту, в обігу можуть знаходитися лікарські засоби, які мають такий самий кількісний та якісний склад активного фармацевтичного інгредієнта і таку саму лікарську форму, що й референтний препарат, та чия еквівалентність до референтного лікарського засобу була доведена відповідними дослідженнями біодоступності (генерики), при цьому такі лікарські засоби мають суттєву різницю в ціні, порівняно з референтним лікарським засобом, що може вплинути на їх взаємозамінність;
- товаром є лікарський засіб, що реалізується у великому опті та який має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям: містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах; мають однакову лікарську форму; вводяться тим самим шляхом; мають однакові показники безпеки, якості та ефективності; відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів; мають однакові показники біодоступності;
- лікарські засоби за МНН або їх комбінаціями, перелічені у протоколах надання медичної допомоги, не можна вважати взаємозамінними для кожного пацієнта з таким захворюванням. Це перелік лікарських засобів за МНН або їх комбінаціями, які Міністерство охорони здоров`я України дозволяє вибирати лікарю для призначення певному пацієнту, виходячи з його індивідуальних потреб. Отже, існують пацієнти з певними захворюваннями, виходячи з потреб яких необхідним є лікування лише лікарськими засобами з певною визначеною міжнародною непатентованою назвою або їх комбінацією, які можуть міститися тільки в лікарському засобі з одним торговим найменуванням;
- лікарські засоби групи GSK, які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування широкого спектру гострих і хронічних захворювань (фармацевтична продукція), низки інфекційних хвороб (вакцини);
- за результатом здійсненого аналізу та з урахуванням отриманої від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» інформації, 56 лікарських засобів
із 110 торговельних найменувань, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» реалізовувало ТОВ «ФРА-М» протягом 2011 - 2015 років, не мали фармацевтично еквівалентних лікарських засобів інших виробників;
- враховуючи наведені підходи до визначення товару та товарних меж ринків у сфері обігу лікарських засобів, в асортименті лікарських засобів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» наявні лікарські засоби, кожен з яких є товаром у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;
- 13 лікарських засобів із 110 торговельних найменувань, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» реалізовувало ТОВ «ФРА-М» протягом 2011 - 2015 років, мали по одному аналогічному лікарському засобу під торговельною назвою іншого виробника;
- проте, незважаючи на аналогічність за фармакологічно - терапевтичними показниками, лікарські засоби з цієї групи та їх можливі замінники характеризуються наявністю істотної різниці в цінах. Порівняльний аналіз роздрібних цін на оригінальні лікарські засоби групи GSK, що мають по одному фармацевтично еквівалентному лікарському засобу інших виробників, свідчить, що ціни на лікарські засоби виробництва групи GSK суттєво перевищують ціни на їх фармацевтично еквівалентні замінники інших виробників;
- також існують лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засоби під торговельними назвами інших виробників. До зазначеної групи входить 41 лікарський засіб із 110 торговельних найменувань, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» реалізовувало ТОВ «ФРА-М» протягом 2011 - 2015 років;
- аналіз зазначеного асортименту лікарських засобів групи GSK показує, що більшість із них входять до Державного формуляра лікарських засобів. Зокрема, до Державного формуляра лікарських засобів, затвердженого наказом МОЗ України від 10.05.2018 № 868132, входить 103 торговельних найменування з наведених у додатку 1. При цьому значна частина з них входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговельними назвами групи GSK. Тобто зазначені лікарські засоби є першими під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань;
- набір лікарських засобів групи GSK, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з їх якісного та кількісного складу та споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів. Компанії групи GSK можуть суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених 30 лікарських засобів на територію України та їх подальшої реалізації великим
оптом;
- територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;
- період дослідження діяльності відповідачів в антимонопольній справі: 2011 - 2015 роки;
- умови наданих АМК договорів поставки, на підставі яких ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» здійснювало протягом періоду дослідження у справі імпорт лікарських засобів на територію України, не містять положень щодо системи надання знижок компаніями групи GSK під час реалізації лікарських засобів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». Аналіз наявної в АМК інформації засвідчує, що протягом дії зазначених договорів між сторонами укладалися додаткові угоди, в яких визначалися умови надання певних знижок;
- отже, ціноутворення на всі лікарські засоби виробництва GSK вже на етапі ввезення на територію України у 2011 - 2012 роках передбачало різницю між ціною придбання, передбаченою умовами укладених договорів між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і групою GSK, та реально сплаченою вартістю за такі лікарські засоби в розмірі 8% і 14% відповідно, внаслідок наявності системи знижок;
- згідно з інформацією, наданою ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» листом від 16.11.2018 (вх. від 20.11.2018 № 8-04/1208-кі), протягом 2013 - 2015 років група GSK надавала названому Товариству знижки шляхом виставлення кредит-нот, безповоротної фінансової допомоги, які, за інформацією ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», не впливали на ціну придбання окремих лікарських засобів, а зменшували кредиторську заборгованість Товариства перед постачальниками;
- інформація, отримана від дистриб`юторів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», у тому числі ТОВ «ФРА-М», свідчить, що у 2011 - 2015 роках вони здійснювали придбання лікарських засобів групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1, лише у ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»;
- впродовж 2011 - 2015 років українські дистриб`ютори самостійно не імпортували в Україну лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1;
- отже, у 2011 - 2015 роках ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1, на територію України;
- упродовж 2011 - 2015 років ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»
здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK для ТОВ «ФРА-М» на
підставі таких договорів: від 01.01.2010 № UKR-FRA-10/01 (далі - Договір 1), від 20.04.2013 № UKR-FRA-04/13 (далі - Договір 2);
- низка умов Договору 1 та Договору 2 передбачали для ТОВ «ФРА-М» наявність обмежень щодо експорту лікарських засобів групи GSK, систему контролю за виконанням ним відповідних умов договорів, а також систему стимулів, зокрема, у вигляді знижок, які, маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, по факту не відображалися в ціноутворенні;
- при обмеженні імпорту лікарських засобів групи GSK до України єдиним імпортером - ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», унеможливлення відтоку ввезених на територію України лікарських засобів групи GSK внаслідок домовленостей ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «ФРА-М», передбачених умовами Договору 1 та Договору 2, створило таку ситуацію на ринку, коли обсяг товару, а відтак і ціни на нього, є контрольованими;
- тобто ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» мало істотний вплив на умови обороту товару на такому ринку, що могло послаблювати вплив ринкових факторів на оборот товару на території України;
- умовами Договору 1 та Договору 2 перебачено надання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» стандартних та нестандартних знижок;
- такі знижки у період 2011-2015 років надавалися шляхом підписання «Акта узгодження заборгованості» не пізніше 15-го числа (15 робочого дня місяця), наступного за звітним періодом (місяцем, кварталом), та за умови виконання вимог, викладених у відповідних договорах із дистриб`ютором;
- відповідно до змісту Актів узгодження заборгованості на суму зазначеної знижки зменшується заборгованість дистриб`ютора перед ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»;
- ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» зарахувало суму наданої покупцеві знижки в рахунок оплати покупця за минулі поставки продукції. При цьому коригування вартості такої продукції у видаткових накладних не проводило;
- запроваджена договірними відносинами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «ФРА-М» система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`ютору можливість отримувати додаткові доходи
під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`ютору встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання «Акта узгодження заборгованості», у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`ютора, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави);
- передбачена договірними відносинами між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «ФРА-М» додаткова знижка в розмірі 10% за продаж лікарських засобів групи GSK лікувально-профілактичним установам (у тому числі через процедури державних закупівель) у кінцевому підсумку не призводила до зменшення ціни, за яку споживач, у цьому випадку держава, придбавав продукцію Товариства;
- отже, знижки, що надавались ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» для ТОВ «ФРА-М», не знижували вартості поставлених лікарських засобів через процедури державних закупівель, а були призначені для забезпечення додаткової дохідності діяльності дистриб`ютора;
- система договірних відносин між групою GSK і ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», з однієї сторони, та між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і ТОВ «ФРА-М», з іншої сторони, сприяла утворенню
номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби групи GSK, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, передбачених умовами Договору 1 та Договору 2;
- внаслідок зазначеного реалізація лікарських засобів групи GSK на території
України здійснювалася в умовах наявності двох видів цін: номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів; реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих групою GSK ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», та знижок, наданих ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» своїм дистриб`юторам (ТОВ «ФРА-М»), які потім розподілялися між зазначеними учасниками ринку;
- отже, у результаті існування зазначених механізмів надання знижок ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і дистриб`юторами запроваджено непрозорий механізм ціноутворення на ринках лікарських засобів групи GSK, завдяки якому може відбуватися спотворення механізму формування вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних закупівель;
- ціни на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації через процедури державних закупівель формувалися ТОВ «ФРА-М» без урахування можливості отримання додаткової знижки в розмірі 10%, яку надавало ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» за реалізацію лікарських засобів лікувально-профілактичним установам/неторговельним організаціям;
- постачальницько-збутові надбавки, граничний розмір яких у рамках державного регулювання становить 10% до задекларованої зміни оптово- відпускної ціни, встановлюються дистриб`юторами, виходячи з номінальної ціни постачання лікарського засобу групи GSK на територію України;
- як наслідок, максимально можлива вартість реалізації лікарських засобів, враховуючи номінальні показники їх придбання, значно перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання;
- навіть ті лікарські засоби групи GSK, що мають декілька фармацевтично еквівалентних та фармацевтично альтернативних лікарських засобів інших виробників, реалізовувались через процедури державних закупівель за цінами, що значно перевищують середні ціни реалізації в аптечний сегмент та середні ціни на відповідні лікарські засоби інших виробників (наприклад: ЗИНАЦЕФ, ФОРТУМ, ОКСИБРАЛ тощо);
- ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» володіло детальною інформацією щодо обсягів лікарських засобів, реалізованих дистриб`юторами та їх контрагентами, зокрема назване Товариство поінформоване про обсяг лікарських засобів, продаж яких дистриб`ютори здійснювали лікувально-профілактичним установам (у тому числі через процедури державних закупівель), оскільки умовами дистриб`юторських договорів передбачено, зокрема, щомісячне подання звіту про продаж продукції лікувально-профілактичним установам за встановленою формою;
- ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» було обізнане про систему цінового регулювання сфери державних закупівель лікарських засобів в Україні, яка передбачає встановлення граничних торговельних надбавок від митної вартості, яку декларує Товариство на лікарські засоби, що входять до відповідних переліків лікарських засобів, та реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що реалізуються через процедури державних закупівель;
- узгоджені дії між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і ТОВ «ФРА-М», що стосуються надання знижок, запроваджували на лікарські засоби виробництва групи GSK в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель;
- реальний дохід ТОВ «ФРА-М» від реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель в окремих випадках становив понад 30% реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення;
- у подальшому це, відповідно до чинного регулювання, встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, у тому числі ТОВ «ФРА-М»;
- однак лише дистриб`ютори, в яких були відповідні договірні відносини з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10%) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»;
- враховуючи специфіку ринку лікарських засобів в умовах державного регулювання, а також особливості асортиментного складу лікарських засобів групи GSK, конкурентні переваги на ринку дистрибуції лікарських засобів групи GSK, які здобували дистриб`ютори ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» внаслідок дії відповідних умов договорів, у тому числі ТОВ «ФРА-М» протягом 2011 - 2013 років, дозволяли дистриб`юторам здійснювати економічно необґрунтоване підвищення цін на такі лікарські засоби під час їх реалізації за рахунок коштів державного чи місцевих бюджетів та призводили до суттєвого обмеження конкуренції на відповідних ринках;
- отже, узгоджені дії, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з ТОВ «ФРА-М», умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели у 2011 - 2013 роках та могли призвести протягом 2014 - 2015 років (до моменту припинення договірних відносин між відповідачами в антимонопольній справі) до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів групи GSK, реалізованих через процедури державних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.