?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2022 року
м. Київ
cправа № 904/676/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Уркевич В. Ю. - головуючий, Краснов Є. В., Могил С. К.,
за участю секретаря судового засідання Брінцової А. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2021 (головуючий суддя Іванов О. Г., судді Березкіна О. В., Антонік С. Г.) у справі
за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Дніпропетровської обласної державної адміністрації, 2) Східного офісу Держаудитслужби
до 1) Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрєврокровля»,
про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду від 16.10.2020 № 298/10-20,
за участю представників:
прокурора - Красножон О. М.,
позивача-1 - не з`явився;
позивача-2 - не з`явився,
відповідача -1 - Машталера Д. В. (у порядку самопредставництва),
відповідача-2 - не з`явився.
СУТЬ СПОРУ:
1. Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент капітального будівництва) було проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю, за результатами якої укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрєврокровля» (далі - ТОВ «Укрєврокровля) договір підряду.
2. Дніпропетровська обласна прокуратура (далі - прокурор) звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Дніпропетровська ОДА) та Східного офісу Держаудитслужби про визнання недійсними рішення тендерного комітету про визначення переможця торгів та договору підряду.
3. Суд першої інстанції позов задовольнив. Постановою апеляційного господарського суду рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про відмову в позові. Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - скаржник) з постановою суду апеляційної інстанції не погодився та звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду.
4. Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги, виходячи з такого.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
5. 05.02.2021 прокурор звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсними (з урахування заяви про зміну предмета позову):
- рішення тендерного комітету Департаменту капітального будівництва, оформленого протоколом від 30.09.2020 № 5 про визначення переможця відкритих торгів (далі - рішення від 30.09.2020 № 5);
- договору підряду від 16.10.2020 № 298/10-20, укладеного між Департаментом капітального будівництва та ТОВ «Укрєврокровля» на виконання будівельно-монтажних робіт на загальну суму 50 288 567,33 грн (далі - договір підряду).
6. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення, оформлене протоколом від 30.09.2020 № 5, прийнято з порушенням вимог статей 5, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки за результатами проведення тендеру Департаментом капітального будівництва визнано переможцем та укладено договір з учасником ТОВ «Укрєврокровля», який не надав найбільш економічно вигідну пропозицію та який не має права на провадження відповідного виду господарської діяльності, оскільки термін дії його ліцензії на провадження господарської діяльності у будівництві закінчився в травні 2020 року.
7. Прокурор також посилається на те, що оскільки вищевказане рішення, оформлене протоколом від 30.09.2020 № 5, прийняте з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі), то укладений на його підставі договір підряду підлягає визнанню недійсним.
Обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
8. 02.09.2020 Департамент капітального будівництва на веб-порталі «PROZORRO» розмістив оголошення UA-2020-09-02-004577-b про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Реконструкція Томаківського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів - ДНЗ» № 1 Томаківського району Дніпропетровської області по вул. Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)». Відповідно до змісту оголошення розмір бюджетного призначення становив 50 538 920,40 грн.
9. Протоколом засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва від 09.09.2020 № 2 затверджено тендерну документацію по процедурі закупівлі та опубліковано дане рішення в електронній системі закупівель разом з оприлюдненням тендерної документації.
10. Відповідно до пункту 1 розділу 5 тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна (100%).
11. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2020-09-02-004577-b до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від трьох учасників, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю «Гріфіт» (далі - ТОВ «Гріфіт») з остаточною пропозицією в сумі 44 008 451,84 грн; Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікопольська-СТК» (далі - ТОВ «Нікольська-СТК») з остаточною пропозицією в сумі 46 984 043,72 грн та ТОВ «Укрєврокровля» з остаточною пропозицією в сумі 50 288 567,33 грн.
12. Протоколом № 3 засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва від 28.09.2020 тендерну пропозицію ТОВ «Гріфіт» відхилено з підстав невідповідності учасника встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону про закупівлі вимогам до учасника; не надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Зокрема, в даному протоколі зазначено, що ТОВ «Гріфіт» у складі своєї тендерної пропозиції надало всі вищезазначені кошториси, окрім договірної ціни у форматі Microsoft Word, чим порушило вимоги тендерної документації. Крім того, учасником ТОВ «Гріфіт» не було надано у складі його тендерної пропозиції її забезпечення у виді оригіналу електронної банківської гарантії та копії ліцензії, виданої банку, разом із копією документу про повноваження особи, яка підписує банківську гарантію.
13. Протоколом № 4 засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва від 30.09.2020 тендерну пропозицію ТОВ «Нікопольська-СТК» відхилено з підстав невідповідності учасника встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону про закупівлі вимогам до учасника; не надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. Зокрема, в даному протоколі зазначено, що ТОВ «Нікопольська-СТК» у складі своєї тендерної пропозиції надало договірну ціну, розраховану на 2020 рік, що суперечить вимогам тендерної документації.
14. Протоколом № 5 засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва від 30.09.2020 за результатами проведеного розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Укрєврокровля» тендерний комітет прийняв рішення про визначення переможця та про намір укласти договір; визначено ТОВ «Укрєврокровля» переможцем за процедурою «відкриті торги на закупівлю робіт».
15. На підставі вказаного рішення від 30.09.2020 № 5 між Департаментом капітального будівництва (замовник) та ТОВ «Укрєврокровля» (генпідрядник) укладено договір підряду, відповідно до пункту 1.1 якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.
16. Склад та обсяги робіт, що доручаються генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації, яку було відкориговано та отримано експертний звіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (пункт 1.3 договору підряду).
17. Відповідно до пункту 1.4 договору підряду генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 31.12.2021.
18. Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору (пункт 1.5 договору підряду).
19. Генпідрядник може забезпечити дострокове завершення виконання робіт і здачу їх замовнику, тільки за згодою замовника (пункт 1.6 договору підряду).
20. Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі: обставин непереборної сили; відсутності фінансування; коригування проектно-кошторисної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (пункт 1.7 договору підряду).
21. Замовник може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із внесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі до календарного графіка виконання робіт, договірної ціни, плану фінансування (пункт 1.8 договору підряду).
22. Пунктом 2.1 договору підряду передбачено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 50 288 567,33 грн, у тому числі податок на додану вартість 20% 8 381 427,89 грн.
23. Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2021, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (пункт 16.1 договору підряду).
24. Додатком № 3 до договору підряду є погоджений Департаментом капітального будівництва та ТОВ «Укрєврокровля» план фінансування об`єкта на 2020-2021 роки.
25. Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b від 10.12.2020, проведеного Східним офісом Держаудитслужби за результатами розгляду листа прокурора, моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Нікопольська СТК» надано банківську гарантію, договірну ціну складену на будівництво, що здійснюється у 2020 році. Водночас ТОВ «Нікопольська СТК» надано у складі тендерної пропозиції графік виконання робіт та проект договору у відповідності до вимог тендерної документації, де вказаний строк виконання робіт до 31.12.2021. Відповідно до частини другої розділу 5 тендерної документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно з тендерною документацією, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, вважається формальною (несуттєвою) помилкою. З огляду на викладене, у порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону про закупівлі замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Нікопольська СТК», яка була вигідніша на 3 304 523,61 грн.
Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
26. Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 10.08.2021 (суддя Красота О. І.) позов задовольнив.
27. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що договірна фіксована ціна, яка запропонована ТОВ «Нікопольська-СТК» у 2020 році в сумі 46 984 043,72 грн з урахуванням наданого ним до тендерної документації графіку виконання робіт на 2020-2021 роки, є меншою ніж запропонована ТОВ «Укрєврокровля» на 3 304 523,61 грн. З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що у порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону про закупівлі замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Нікопольська-СТК», яка була вигідніша на 3 304 523,61 грн, відповідно, вищевказане рішення тендерного комітету підлягає визнанню недійсним.
28. Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що оскільки доводи прокурора щодо порушення приписів Закону про закупівлі при прийнятті тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва рішення від 30.09.2020 № 5 про визначення ТОВ «Укрєврокровля» переможцем процедури закупівлі UA-2020-09-02-004577-b, які викладені у позовній заяві, підтверджені матеріалами справи, існують підстави для визнання недійсним договору підряду, укладеного між відповідачами.
29. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2021 вказане рішення суду першої інстанції скасоване та прийнято нове рішення - про відмову в задоволенні позову.
30. Судове рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що оскільки рішення Департаменту капітального будівництва, оформлене протоколом від 30.09.2020 № 4, про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Нікопольська-СТК», не визнано недійсним в судовому порядку, то воно є чинним та обов`язковим для учасників тендерних процедур; судом першої інстанції не надано належного обґрунтування підстав для визнання недійсним рішення від 30.09.2020 № 5, оскільки це рішення стосувалося лише прав та обов`язків ТОВ «Укрєврокровля», а саме ТОВ «Нікопольська-СТК» жодним способом не оскаржувало рішення, згідно з яким його пропозицію було відхилено.
31. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що оскільки доводи прокурора щодо порушення приписів Закону про публічні закупівлі при прийнятті рішення від 30.09.2020 № 5, які викладені у позовній заяві, не підтверджені матеріалами справи, то відсутні підстави для визнання недійсним договору підряду.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
32. У грудні 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга скаржника, в якій він просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.11.2021 та направити справу до апеляційного господарського суду на новий розгляд.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи касаційної скарги та заперечень на неї
33. Підставами касаційного оскарження є пункти 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
34. На обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а також суд апеляційної інстанції не дослідив належним чином зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.