ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2022 року
м. Київ
справа № 160/6479/20
адміністративне провадження № К/9901/13291/21, № К/9901/13877/21, № К/9901/16504/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Загороднюка А. Г., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дії, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021 (колегія суддів у складі: Олефіренко Н. А., Білак С. В., Шальєвої В. А.)
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:
- визнати протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати рішення № 164 від 02.04.2020 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури - ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 за № 401к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (нова назва Дніпропетровська обласна прокуратура, п/і - 49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, Код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.05.2020 до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним постановами Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, якою затверджено і Порядок обчислення середньої заробітної плати, та від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням пункту 3 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 401к його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020. Підставою для винесення наказу було рішення кадрової комісії № 1. Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221. За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів кадровою комісією № 1 було прийнято рішення № 164 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ним атестації. У вказаному рішенні вказано, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування та з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та він не допускається до етапу проходження співбесіди. Позивач не погоджується із висновком кадрової комісії і наказом прокурора Дніпропетровської області та зазначає, що атестація була проведена з грубим порушенням вимог чинного законодавства України. Позивач зазначив, що відповідно до пунктів 7, 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Також зазначає, що після проходження інструктажу та з початку проходження загального тесту за допомогою комп`ютерної техніки, програма, за допомогою якої проводилося тестування, під час надання окремих відповідей некоректно працювала. Вважає, що технічна несправність комп`ютерної техніки і незадовільне програмне забезпечення прямо вплинули на подальший результат іспиту, який є незадовільним. Позивач зауважив, що у 2015 році ним було успішно пройдено аналогічну атестацію, яка складалася з 4-х етапів: 1) складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту на загальні здібності та навички; 3) складання іспиту на психологічний стан; 4) співбесіда. При проходженні даної атестації були аналогічні питання в тестах, тому позивач впевнений у правильності відповідей, які давав під час останньої атестації, з результатами якої не погоджується. Таким чином, на його думку, оспорюване рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації позивачем, що є підставою для його скасування та задоволення позовних вимог в цій частині. Наслідком скасування рішення кадрової комісії є також, на його думку, необхідність скасування наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного, та поновлення позивача на раніше займаній посаді.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Дніпропетровської області на різних посадах з 08.08.1997.
Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 16.08.2019 № 1296к ОСОБА_1 перебував на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
Рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 164 про неуспішне проходження позивачем атестації за результати складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до прокуратури Дніпропетровської області.
Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 401к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020.
Підставою для винесення вказаного наказу було рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Згідно з рішенням № 164 кадрової комісії № 1 позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача із займаної посади у зв`язку з протиправністю оскаржуваних рішення та наказу, останній звернувся до суду з даним позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.11.2020 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволені позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що процедура атестації є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Отже, у зв`язку з неуспішним проходженням одного з етапів атестації, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 401к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, чітко визначеним нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - неуспішне проходження атестації. Крім того, суд дійшов висновку, що поновлення позивача в Дніпропетровській обласній прокуратурі без успішного проходження атестації суперечить вимогами Закону. Також суд першої інстанції зазначив, що доводи позивача про те, що під час проведення тестування були технічні неполадки не відповідають фактичним обставинам, оскільки результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких він власноручно записав кількість отриманих балів та підтвердив цей запис своїм підписом. Зафіксувавши результат тестування у відомості, будь-яких зауважень щодо складання зазначеного іспиту в позивача не виникло. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що протягом судового розгляду справи не встановлено протиправності рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 164 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону і, відповідно, протиправності наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 401к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.11.2020 скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 за № 401к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Дніпропетровської обласної прокуратури; стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 14.05.2020 по день винесення рішення, а саме по 09.03.2021 у розмірі 220 850, 40 грн. Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22 085,04 грн допущено до негайного виконання. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги частково, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду станом на день його звільнення з посади, тому посилання відповідача в спірному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на думку суду, є хибним, оскільки не зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Крім того, суд апеляційної інстанції, враховуючи частину другу статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, дійшов висновку про необхідність стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14.05.2020 по 09.03.2021 (по день винесення рішення) з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів у розмірі 220 850,40 грн. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дії Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо проведення першого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визнання протиправним і скасування рішення № 164 від 02.04.2020 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурора суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, є вмотивованим, оскільки містить кількість набраних позивачем балів, які стали визначальними при прийнятті оскаржуваного рішення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021 та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного суду від 09.12.2020.
У касаційній скарзі Дніпропетровською обласною прокуратурою зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник указує, що предметом спору у даній справі є обґрунтованість рішення кадрової комісії, винесеного за результатами атестації прокурора, а також законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах відсутній. Також зазначає, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики та мас виняткове значення для органів прокуратури України.
Також Дніпропетровська обласна прокуратура у касаційній скарзі зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. При цьому, Закон № 113-ІХ не пов`язує виникнення підстав для звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації з процедурою ліквідації, реорганізація органу прокуратури або скороченням кількості прокурорів. Крім того, вважає необґрунтованим висновок суду апеляційної інстанції про порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення позивача.
Наголошує, що іншої процедури переведеннях прокурорів чи призначення в обласну прокуратуру, окрім проходження прокурорами атестації або ж добору особами, які не займають посаду прокурора на день набрання чинності Законом, чинним законодавством не передбачено. Поновлення позивача, який неспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принцип рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Крім того, на думку скаржника відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимого законодавства.
Також не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
У касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник указує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України № 1697-VII, пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.
Крім того, Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Також вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення, оскільки по-перше, позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку, передбаченому пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. По-друге, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов`язок пройти атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Також посилається на те, що судом неправильно застосовано норми статті 235 КЗпП України, проте не застосовано норми Закону № 113-ІХ, оскільки прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Позивач також подав касаційну скаргу на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021, в якій просить її скасувати в частині відмови у визнанні протиправним та скасуванні рішення № 164 від 02.04.2020 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури - ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ухвалити у цій частині нове рішення, яким визнати протиправним та скасувати вказане рішення.
У касаційній скарзі позивачем зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішення застосував норму права без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 24.05.2019 у справі № 815/1554/17 в частині відсутності правової визначеності в оскаржуваному наказі підстав звільнення позивача та у постанові Верховного Суду від 28.01.2021 у справі № 540/1982/19 в частині можливості судом апеляційної інстанції долучення доказів до матеріалів справи та надання їм оцінки.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач указує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду з питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, пунктів 9, 10, 11, розділу І Порядку проходження атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233 у подібних правовідносинах.
Звертає увагу, що така його правова позиція повністю узгоджується з правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 27.04.2021 у справі № 640/419/20.
Позивач також додав, що судами не було враховано його доводи щодо несправності системи під час проходження тестування, в яких він зазначав, що під час складання тестування постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що він правильно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту. Зазначає про відсутність правової позиції Верховного Суду щодо правомочності результатів тестування у випадку виявлення технічних збоїв, за умови, що не існує письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту(тестування) з використанням комп`ютерної техніки.
Крім того, зазначає про те, що відповідачі не надали документів, у тому числі виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, які засвідчують спроможність використання в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.
Аргументи позивача стосуються також процедури проведення тестування, зокрема, скаржник зазначає, що відповідачі не надали суду ґрунтовних пояснень про те, хто здійснював оперування та технічну підтримку проведення тестування; чи здійснював це відповідальний співробітник прокуратури чи інша особа й на якій правовій підставі; не було надано відомостей щодо того, на яких саме комп`ютерах було проведено процес тестування; не було надано доказів проведення перевірки та пробації тестів, за допомогою яких якими перевірялися знання прокурорів у сфері законодавства; не було надано доказів передачі програмного забезпечення від власника (виробника, яким заявлена Національна академія прокуратури) Офісу Генеральної прокуратури.
Крім того, позивач зазначає, що відповідачами не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складення тестів та завдань іспиту. Також позивач наголошує на тому, що не було враховано те, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Отже, на думку позивача, дії комісії та рішення не відповідають критеріям обґрунтованості та безсторонності.
Позиція інших учасників справи
Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура у відзивах на касаційну скаргу позивача зазначають, що вона є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Позивач не реалізував процесуальне право подати відзиви на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури.
Рух касаційної скарги
15.04.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.04.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 160/6479/20.
Ухвалою Верховного Суду від 28.04.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021.
19.04.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.04.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 160/6479/20.
06.05.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.05.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 160/6479/20.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 24.05.2021 № 906/0/78-21 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 160/6479/20 у зв`язку з відпусткою судді Жука А. В., який входить до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.05.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Загороднюка А. Г., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 160/6479/20.
Ухвалою Верховного Суду від 25.05.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021.
Ухвалою Верховного Суду від 01.06.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.03.2021.
16.06.2021 Офіс Генерального прокурора надав до суду пояснення, в яких зазначив, що судом неправильно застосовано норми статті 235 КЗпП України без урахування норм Закону № 113-ІХ, оскільки суд не встановив та не дослідив питання про поновлення позивача на попередній роботі та неможливості поновлення на рівнозначній (новій) посаді, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця. Наголошує на тому, що оскільки позивач проходив службу в прокуратурі Дніпропетровської області, той відсутні підстави для покладення на Дніпропетровську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.
Ухвалою Верховного Суду від 23.05.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування
Відповідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що в порядку, передбачених «цим Законом».
Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII передбачає, що повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пунктами 4-6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.