ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2022 року
м. Київ
справа № 120/2151/20-а
адміністративне провадження № К/9901/16198/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М.,
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року, прийняте у складі судді Маслоід О.С., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: Шидловського В.Б. (головуючий), Боровицького О. А., Матохнюка Д.Б.,
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору:
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, в якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 74 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року № 410к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 28.04.2020 року;
1.3. у разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") на час постановлення рішення - поновити на аналогічній або альтернативній посаді;
1.4. визнати недійсним запис № 28 від 28.04.2020 року про звільнення із займаної посади прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави у суді Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, зроблений на підставі наказу Прокурора Вінницької області від 28.04.2020 року № 410к у трудовій книжці серії НОМЕР_1 позивача;
1.5. зобов`язати Вінницьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити позивачеві заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 року по день фактичного виконання рішення суду у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що під час проходження нею атестації була зафіксована некоректна робота комп`ютерної системи, питання під час тестування були не по спеціалізації, позивач погано себе почувала, її не попередили за 2 місяці про звільнення, у спірному наказі не зазначено підстави звільнення. Крім цього, зазначає про відсутність ліквідації, реорганізації чи скорочення штату. Звільнення відбулось і з посади, і з органів прокуратури, що є незаконним.
3. Відповідачі позов не визнали та просили відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Позивач у період по 28.04.2020 працювала в органах прокуратури.
5. 10.10.2019 позивачем написана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
6. 02.03.2020 позивач проходила атестацію у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
7. За результатами складання першого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Першою кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.04.2020 року було прийнято рішення за № 74 про неуспішне проходження позивачем атестації.
8. Керуючись Законом та п.3, п.п.2 п.19 р.11 Закону № 113 відповідачем 2 прийнятий наказ від 28.04.2020 року № 410к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу представництва управління представництва інтересів держави в суду Прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ "Про прокуратуру" з 28.04.2020 року. Підставою для такого звільнення стало рішення кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року № 74 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
9. Вважаючи своє звільнення безпідставним, позивач звернулася до суду з даним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
11. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуваний наказ прокурора Вінницької області № 410к від 28.04.2020 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні. Зокрема суд зауважив, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором. В даному ж випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
12. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернулася з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та направити справу на новий розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду.
13. Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі позивач зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
13.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) та пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
13.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що висновок суду першої інстанції про правомірність звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів суперечить нормам матеріального права, оскільки судом було допущено невірне тлумачення поняття реорганізації органу прокуратури та скорочення штату прокурорів.
13.3. Позивач зазначає, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону «Про прокуратуру» відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав.
13.4. При цьому позивач звертає увагу, що підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункт 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є окремими, самостійно діючими нормами. Одночасне застосування вказаних вище двох норм за відсутності юридичних фактів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скороченні кількості прокурорів органу прокуратури суперечить вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
13.5. Скаржник зазначає, що на момент її звільнення із займаної посади, згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, зміни або доповнення до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697, Законом № 113-ІХ не вносились.
13.6. Позивач в касаційній скарзі вказує, що ліквідація чи реорганізація прокуратури Вінницької області, в якій позивач обіймала посаду прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави у суді не проводилась, структура прокуратури Вінницької області не скорочувалася та чисельний штат працівників регіональної прокуратури залишився незмінним, тому посилання керівника прокуратури Вінницької області в оскаржуваному наказі від 28.04.2020 № 410к про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення є протиправним, породжує для неї негативні наслідки, порушує принцип юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права. Роботодавець зобов`язаний був при звільненні позивача конкретизувати підставу (вказати одну з трьох, зазначених у пункті 9 ст. 51 Закону № 1697), але цього не зробив, порушивши, таким чином, принцип правової визначеності (як однієї зі складових принципу верховенства права, проголошеного Основним Законом України).
13.7. Скаржник також зазначає, що ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції не було досліджено та не надано обґрунтований висновок порушенням Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, умов атестації та неуспішного проходженні Позивачем атестації
13.8. Крім того, скаржник звертає увагу, що для працівників Генеральної прокуратури на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону затверджено 6000 питань, у той час як для працівників регіональних прокуратур - 6615, які, упродовж підготовки до іспиту па сайті Офісу Генерального прокурора коригувались/змінювались. Також, створені умови проведення двох етапів атестації в один день засвідчуючи нерівність умов та становища, прокурора регіональної прокуратури, перед прокурорами Генеральної прокуратури, оскільки два етапи атестації проводились в один день, а не з проміжком в декілька днів чи навіть тижнів без можливості додаткової підготовки, як це було створено для прокурорів Генеральної прокуратури, значно збільшено кількість питань, що свідчить про їх дискримінаційність. Значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Позивач зазначає, що вона перебувала на посаді прокурора відділу організації представництва управління представництва інтересів держави у суді прокуратури Вінницької області, і в її професійній діяльності не є визначальними знання КПК України та КК України, які покладені в основу тестів. Такий підхід до визначення тестових питань для іспиту нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на Інших напрямках прокурорської діяльності. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
13.9. Скаржник також просила врахувати, що є, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.
13.10. Позивач також посилається на те, що оскаржуване рішення комісії не вмотивоване, не відповідає положенням п. 12 Порядку № 233 та критеріям, закріпленим у ст. 2 КАС України, які певного мірою відображають принципи адміністративної процедури, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.
14. Відповідачі у відзивах на касаційну скаргу вказують на її безпідставність та просять залишити її без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції - без змін.
V. Джерела права й акти їх застосування
15. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
17. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
18. Статтями 2, 5№ Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
19. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
20. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
21. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
22. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
22.1. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
22.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
23. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
24. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
25. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
26. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
27. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
28. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
29. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
30. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
31. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
32. Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
33. Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.