ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2022 року
м. Київ
справа № 640/17379/19
адміністративне провадження № К/9901/24530/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Кашпур О. В., Шевцової Н. В.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Акціонерного товариства «Укрпошта» до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вівід» про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Акціонерного товариства «Укрпошта» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року (суддя Кузьменко В. А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року (головуючий суддя Оксененко О. М., судді: Беспалов О. О., Парінов А. Б.)
І. Суть спору
У вересні 2019 року Акціонерне товариство «Укрпошта» (далі - позивач, АТ «Укрпошта») звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Вівід» (далі - ТОВ «Вівід»), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача, оприлюднений на інтернет-сайті https://prozorro.gov.ua/tender з ідентифікатором закупівлі UА-2019-06-12-000194-b, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозиції).
На обґрунтування позовних вимог АТ «Укрпошта» зазначило, що висновок відповідача про наявність порушень з боку останнього є необґрунтованим, оскільки у висновку не зазначено, в чому суть порушення законодавства та не деталізовано суть та обставини допущеного порушення. Висновок органу державного фінансового контролю не містить чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи.
На підставі наказу Держаудитслужби від 12 серпня 2019 року № 236 «Про початок моніторингу закупівлі» згідно з частиною другою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктом 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, 13 серпня 2019 року розпочато моніторинг закупівель, зокрема щодо процедури закупівлі, оприлюдненої на сайті уповноваженого органу 12 червня 2019 року за № UA-2019-06-12-000194-b.
Згідно висновку про результати моніторингу закупівлі від 30 серпня 2019 року № 375 підставою здійснення моніторингу слугувала інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Під час моніторингу контролюючим органом проаналізовано, поряд з іншим тендерну пропозицію ТОВ «Вівід» та встановлено, що вона не відповідає умовам підпункту 2 пункту 1 Додатку 1 тендерної документації, оскільки наданий лист - відгук не містить інформацію про період (рік) виконання аналогічного договору. Однак, на думку контролюючого органу, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник, у даному випадку АТ «Укрпошта», не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Вівід» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав договір від 19 серпня 2019 року
№190819-03/050ПР.
З огляду на вказане, Держаудитслужбою винесено висновок, оприлюднений на інтернет-сайті https://prozorro.gov.ua/tender з ідентифікатором закупівлі UА-2019-06-12-000194-b, яким установлено порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Вівід» не відповідала вимогам тендерної документації, втім, АТ «Укрпошта», усупереч вимогам пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилило тендерну пропозицію ТОВ «Вівід», тому оскаржуваний висновок є правомірний.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність правових підстав для скасування висновку відповідача, оприлюдненого на інтернет-сайті https://prozorro.gov.ua/tender ідентифікатором закупівлі UА-2019-06-12-000194-b, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозиції).
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі п. 1 ч. 4 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі АТ «Укрпошта» просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про задоволення позову.
На обґрунтування своєї позиції скаржник посилається на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18; від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19; від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19; від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19; від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19; від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19, у яких викладено наступну позицію щодо вимог до висновків Державної аудиторської служби України, які за змістом є аналогічними оскаржуваному висновку, а саме: «Суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення ", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України».
Позивач стверджує, що спірний висновок Державної аудиторської служби України був неконкретизованим та необґрунтованим, не містив чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не відповідав частині 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 1, 3 частини 2 статті 2 КАС України, а зміст такого висновку спонукав позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень.
Скаржник зазначає, що АТ «Укрпошта» є Національним оператором поштового зв`язку, суб`єктом господарювання державного сектора економіки, яким постійно проводяться закупівлі послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а тому Державною аудиторською службою України постійно здійснюється моніторинг закупівель. Водночас, справа № 640/17379/19 має неабияке значення для підприємства, оскільки стосується протиправності дій відповідача щодо вимагання від підприємства вчинення дій, що можуть у подальшому спричинити порушення законодавства у сфері закупівель, а тому, на думку позивача, наразі є необхідним здійснення розгляду цієї справи Верховним Судом для перегляду оскаржуваних судових рішень.
Також позивач наголошує, що відповідність оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі частині 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 1, 3 частини 2 статті 2 КАС України, та відсутність конкретизованого зобов`язання в частині усунути виявлені порушення, стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики.
Відповідачем поданий відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Держаудитслужба зазначає, що рішення та проведення моніторингу закупівлі послуги з розміщення рекламних матеріалів Замовника в мережі Інтернет прийнято та проведено згідно з вимогами норм чинного законодавства, що спростовує позицію позивача. Крім того, відповідач звертає увагу на те, що у листах, наданих ТОВ «Манівео Швидка Фінансова Допомога», відсутнє підтвердження виконання аналогічних договорів у 2018 році, в чому і заключається суть надання таких листів-відгуків. У свою чергу, позивач не надав ніякої інформації про неможливість усунення виявленого порушення та не звертався за роз`ясненнями щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу закупівель.
Третьою особою відзив на касаційну скаргу не подавався, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформації, отриманої від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.