ПОСТАНОВА
Іменем України
26 травня 2022 року
Київ
справа №420/4578/20
адміністративне провадження № К/9901/27642/21, №К/9901/27337/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 420/4578/20
за позовом ОСОБА_1
до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Стефанова С.О.,
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Бітова А.І., суддів Лук`янчук О.В., Ступакової І.Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №189 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області та в органі прокуратури України з 30 квітня 2020 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено;
1.4. стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 квітня 2020 року по дату винесення судового рішення;
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що вважає рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - кадрова комісія, комісія) від 10 квітня 2020 року №189 та наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к незаконними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) прокурори взагалі не підлягали атестації, проте, на переконання позивача, законодавець, запровадивши проведення атестації прокурорів, одночасно не поширив на них дію Закону України "Про професійний розвиток працівників", тим самим звузивши об`єм їх прав. Крім того, на думку позивача, наказ Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" є протиправним та нечинним як такий, що не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України. Тому позивач вважає, що кадрова комісія не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Закон № 113-ІХ.
2.1. Крім цього, позивач наполягав на тому, що спірний наказ підлягає скасуванню, оскільки його прийнято виключно на підставі незаконного рішення кадрової комісії. При цьому, на переконання позивача, наявність у спірному наказі посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ не доводить правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", адже не відбулося ані реорганізації, ані ліквідації прокуратури Одеської області, як і не було скорочення її працівників (прокурорів). Також, позивач звертав увагу на те, спірний наказ про звільнення прийнято у період тимчасової непрацездатності позивача, що є порушенням Конституції України.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі у відзивах на позов зазначили, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування для виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим неуспішно пройшов атестацію. Відповідачі наполягали на тому, що кадровою комісією підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) прийнято законне і мотивоване рішення від 10 квітня 2020 року №189 про неуспішне проходження позивачем атестації.
3.1. Відповідачі також зазначали, що за правилами підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори регіональних прокуратур звільняються з посади керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). Настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. На переконання відповідачів, зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, а тому доводи позивача про його безпідставне звільнення є необґрунтованими. Також відповідачі підкреслили, що відповідно до пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора, тому твердження позивача про порушення прокуратурою області вимог Закону при його звільненні у період тимчасової непрацездатності, на думку відповідачів, є помилковими.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 з 01 липня 2019 року обіймав посаду начальника слідчого відділу у прокуратурі Одеської області, а з 19 грудня 2019 року - прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області.
5. 08 жовтня 2019 року позивач подав до прокуратури Одеської області заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
6. 04 березня 2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого позивач набрав 69 балів, що підтверджується протоколом засідання кадрової комісії від 04 березня 2020 року №6 із переліком питань та відповідей позивача.
6.1. Зокрема, позивачем на питання 119: "Де зберігаються вилучені (отримані) стороною обвинувачення докази?" було надано відповідь: "в індивідуальному сейфі прокурора".
6.2. При цьому, до вказаного питання було наведено варіанти відповідей, а саме:
- "в суді";
- "в індивідуальному сейфі слідчого";
- "в індивідуальному сейфі керівника органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ";
- "в індивідуальному сейфі прокурора".
7. Із результатами тестування позивача ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю.
8. 04 березня 2020 року позивач звернувся із заявою до голови кадрової комісії ОСОБА_2 , у якій зазначив, що під час тестування та надання відповіді у трьох випадках серед варіантів відповідей містилися варіанти, які по суті та змісту були однаково правильними, а тому надана позивачем відповідь на одне з тих питань могла бути врахована або неврахована програмою як правильна. У вказаній заяві позивач просив переглянути результат тестування позивача, під час якого позивач отримав 69 балів.
9. Згідно з протоколом засіданням кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №8 комісією вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур згідно з додатком 1.
9.1. Під час засідання кадрової комісії 10 квітня 2020 року також розглянута заява позивача щодо некоректності тестових питань та зазначено, що прокурори не зверталися до робочої групи з такими питанням під час проходження тестування, а тому вказані факти є непідтвердженими. Разом з цим, у вказаному протоколі кадрової комісії зазначено про фіксацію технічного збою в роботі програмного забезпечення під час проведення тестування, який відбувся 02 березня 2020 року.
10. 10 квітня 2020 року кадрова комісія прийняла рішення № 189, згідно з яким прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
11. Наказом Прокуратури Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 189.
12. Відповідно до листка непрацездатності позивач з 22 квітня 2020 року до 30 квітня 2020 року перебував на амбулаторному лікуванні.
13. Згідно з довідкою Одеської обласної прокуратури від 07 жовтня 2020 року № 219, середньомісячна заробітна плата позивача складає 23121,13 грн, а середньоденна заробітна плата - 1127,86 грн.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
14. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено.
14.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №189 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
14.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №767к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30 квітня 2020 року.
14.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури .
14.4. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 175 946,16 грн.
15. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірним наказом позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, але фактично відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації, або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що станом на 29 квітня 2020 року ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Одеської області не відбувалося, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Крім того, суд першої інстанції наголосив на тому, що посилання у спірному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність спірного наказу про звільнення позивача.
15.1. Аналізуючи дотримання кадровою комісією законодавчо визначеної процедури атестації прокурорів та обґрунтованість спірного рішення за результатом атестації позивачки, суд першої інстанції дійшов висновку про те, спірне рішення не відповідає вимогам пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) щодо вмотивованості. На думку суду, лише висновок про неуспішне проходження позивачем атестації не є достатнім аргументом того, що позивач не може належним чином виконувати посадові обов`язки. За відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації позивача, якими можуть бути, зокрема, документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків, невмотивоване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури. Суд першої інстанції зазначив, що відповідачами не надано доказів, зокрема, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, що свідчить про процедурні порушення при проведення атестації позивача. З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно позивача та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.
15.2. Ураховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість похідних вимог позивача про поновлення в органах прокуратури. При цьому, суд звернув увагу, що відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені у частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді. Тому суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області.
15.3. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що 29 квітня 2020 року є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачу заробітну плату при проведенні розрахунку при звільненні, тому тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд визнав необхідним обраховувати з 30 квітня 2020 року до 11 грудня 2020 року, кількість днів вимушеного прогулу у який складає 156 дні.
16. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 червня 2021 року змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року в частині мотивів та підстав задоволення позовних вимог, зазначених в мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції.
16.1. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2020 року залишено без змін.
17. Так, розглянувши доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, суд апеляційної інстанції визнав помилковим висновок суду першої інстанції щодо протиправності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, та, як наслідок, протиправності спірного наказу. При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому випадку є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом №113-ІХ. При цьому, на думку суду апеляційної інстанції, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.
17.1. Надаючи оцінку обґрунтованості спірного рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачу для успішного складання вищевказаного іспиту не вистачило одного балу, тобто однієї правильної відповіді на питання. При цьому, судом апеляційної інстанції установлено, що позивачем на питання 119: "Де зберігаються вилучені (отримані) стороною обвинувачення докази?" надано відповідь: "в індивідуальному сейфі прокурора", однак програмою визначено як правильний варіант відповіді "в індивідуальному сейфі слідчого", який, за висновком суду апеляційної інстанції, не в повній мірі відповідає положенням пункту 5.29 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, та є неповним, оскільки зберігання доказів в сейфі слідчого можливо лише за вказівкою прокурора. Тому суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованим висновок комісії про надання позивачем однозначно невірної відповіді на вказане питання. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що комісією не проаналізовано змісту питання по відношенню до запропонованого переліку відповідей на нього та вірної, на думку комісії, відповіді, а тому, на переконання суду апеляційної інстанції, комісія дійшла помилкового висновку про необґрунтованість поданої позивачем 04 березня 2020 року голові кадрової комісії заяви, та, відповідно, дійшла протиправного висновку, про отримання позивачем 69 балів та неуспішне проходження атестації. На переконання суду апеляційної інстанції, кадрова комісія як суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах діяла без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Ураховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню. З цих підстав суд апеляційної інстанції визнав такими, що підлягають задоволенню похідні позовні вимоги позивача.
ІV. Касаційне оскарження
18. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Одеська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 26 липня 2021 року.
19. На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає про відсутність станом на час ухвалення судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 13 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо дискреційності повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
19.1. При цьому, на переконання скаржника, кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221 прийнято законне і мотивоване рішення від 10 квітня 2020 року № 189 про неуспішне проходження позивачем атестації. Скаржник наполягає на тому, що єдиною умовою звільнення під час реформи органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким не передбачено такої умови, як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
19.2. Крім того, скаржник уважає, що суди попередніх інстанцій при вирішенні справи і поновлення позивача на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі не правильно застосовали частину першу статті 235, статтю 240-1 КЗпП України та не урахували, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
19.3. Скаржник також уважає, що при визначені суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій не правильно застосовано частину другу статті 235 КЗпП України та безпідставно не враховано отримані позивачем суми заробітної плати під час виконання позивачем нижче оплачуваної роботи на посаді головного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області, де він працював з 19 травня 2020 року і на час ухвалення рішення судом першої та апеляційної інстанції.
20. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
21. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-1.
22. 14 вересня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 28 липня 2021 року.
24. На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає про відсутність станом на час ухвалення судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації; пункту розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
24.1. Так, у касаційній скарзі відповідач-2 наполягає, що обставиною, яка зумовила прийняття кадровою комісією спірного рішення, є набрання позивачем меншої кількості балів, необхідних для допуску до наступного етапу атестації. Враховуючи, що за умови складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є, на переконання скаржника, мотивом для прийняття такого рішення. При цьому, скаржник уважає, що суд апеляційної інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо некоректності тестового питання № 119, оскільки це питання врегулювало постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104 «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України», де у пункті 7 вказано, що вилучені (отримані) стороною обвинувачення речові докази зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження в індивідуальному сейфі (металевій шафі) слідчого, дізнавача, який здійснює таке провадження. Однак ОСОБА_1 надав відповідь «в індивідуальному сейфі прокурора». Тому скаржник наполягає, що надані позивачем відповіді на питання є неправильними.
24.2. Також, на думку скаржника, не ґрунтується на вимогах закону рішення судів попередніх інстанцій про поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області. Скаржник доводить, що Закон № 113-ІХ є спеціальним, у зв`язку з чим його положення мають застосовуватися імперативно. Зокрема, згідно з підпунктом 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв`язку з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації. Скаржник наполягає, що адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Таким чином, на переконання скаржника, неможливо судовим рішенням про поновлення ОСОБА_1 у Одеській обласній прокуратурі в обхід процедури і порядку, визначених Законом № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, поновити особу в Одеській обласній прокуратурі за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в Одеській обласній прокуратурі. Ураховуючи викладене, скаржник наполягає на тому, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані норми статті 235 КЗпП України та не застосовані норми Закону № 113-ІХ, які підлягали застосуванню.
24.3. Крім того, скаржник звертає увагу на те, що, не зважаючи на звільнення ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року, матеріальне забезпечення згідно із листком непрацездатності йому здійснено по 30 квітня 2020 року включно, тому виплата середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 30 квітня 2020 року призведе до подвійної оплати. Таким чином, на думку скаржника, датою початку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 є 01 травня 2020 року. При цьому, скаржник зазначає, що з 19 травня 2020 року ОСОБА_1 перебуває в трудових відносинах (з оплатою праці) з Одеською обласною прокуратурою, тому не вважає період з 19 травня 2020 року вимушеним прогулом. Таким чином, на переконання скаржника, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року по 18 травня 2020 року становить 11 278,60 грн (1127,86 грн х 10 робочих днів).
25. У касаційній скарзі відповідач-2 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
26. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-1.
27. 14 вересня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28. Відзиви на касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в установлений строк до Верховного Суду не надходили.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
29. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
29.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
30. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
32. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).