ПОСТАНОВА
Іменем України
26 травня 2022 року
Київ
справа №200/8072/20-а
адміністративне провадження №К/9901/8072/20-а, К/9901/27490/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №200/8072/20-а
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури
про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року, ухвалене у складі судді Логойди Т.В.,
на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Казначеєва Е. Г., суддів Геращенка І. В., Міронової Г.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог.
1. у серпні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, другої (далі - відповідач 1) прокуратури Донецької області (правонаступник - Донецька обласна прокуратура (далі - відповідач 2), у якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправною бездіяльність першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо не розгляду його заяви від 04 березня 2020 року про надання дозволу повторно скласти іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону;
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №68 про неуспішне проходження прокурором атестації;
1.3. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 387-к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та з органів Прокуратури Донецької області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
1.4. з 05 травня 2020 року поновити його в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі;
1.5. стягнути з Донецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по день постановлення рішення у справі.
2. Позивач обґрунтовує позов тим, що сконцентруватися на іспиті було досить складно, оскільки вранці 04 березня 2020 року - до проходження першого етапу тестування (іспиту) йому зателефонував батько та повідомив про смерть рідного брата - ОСОБА_2 .
2.1. Також позивач наголошує, що при складанні іспиту комп`ютерна система працювала не стабільно, при наданні відповідей не реагувала вчасно, про що він повідомив спостерігача, який зазначив, що комп`ютерна система працює, але із затримкою. Однак, ця затримка не своєчасно зараховувала відповіді або зараховувала ті відповіді, які він не обирав, що призвело до складання тесту на 64 бали при необхідному 70.
2.2. 04 березня 2020 року позивач на електронну адресу голови першої кадрової комісії, яка була зазначена на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, подав заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит через те, що за станом здоров`я не міг в повній мірі сконцентруватися на іспиті зважаючи на повідомлення про смерть рідного брата. Однак відповіді не отримав, і йому не було надано можливість повторно скласти іспит, в той час, як іншим працівникам органів прокуратури, які здавали тестування 02 березня 2020 року та 04 березня 2020 року, у яких також виникли технічні проблеми, комісією було запропоновано подати заяви про перенесення іспиту або повторне його складання, та, відповідно, була надана така можливість (списки таких колег є на офіційному сайті Офісу генерального прокурора). Вважав, що комісією допущено бездіяльність щодо розгляду його заяви та створені нерівні умови з іншими прокурорами під час проходження атестації, чим не дотриманий принцип рівності перед законом, що дає підстави зазначити про явні дискримінаційні дії по відношенню до нього.
2.3. На думку позивача, рішення першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 68 про неуспішне проходження атестації не містить обґрунтувань для його прийняття і прийнято без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття. Крім того, воно підписане в.о. голови комісії за відсутності доказів про наявні повноваження на це. З цим рішенням його не ознайомлювали, про його прийняття йому стало відомо 13 травня 2020 року під час ознайомлення з наказом про звільнення, і в цей же день вручено копію рішення комісії.
2.4. Також позивач вважав, що Генеральним прокурором було порушено порядок формування першої кадрової комісії, наслідком чого є нелегітимність її повноважень.
2.5. Позивач вказував, що така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми для проходження атестації свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у його особисті права і свободи.
2.6. Крім того, за твердженням позивача в наказі про звільнення не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності, який є однією із складових принципу верховенства права, оскільки ліквідації чи реорганізації юридичної особи - Прокуратури Донецької області, або скорочення кількості прокурорів, що було би підставою для його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не відбулося.
3. Офіс Генерального прокурора позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні. У відзиві на позовну заяву зазначав, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури; для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за формою та в установлені строки. Кодекс законів про працю до спірних правовідносин, які регулюються спеціальними нормами права, застосуванню не підлягає.
3.1. Всі прийняті Генеральним прокурором України накази, що стосуються атестації, оприлюднені на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України у розділі «Новини і публікації». Державна реєстрація наказів законодавством не передбачена. Це відповідає пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, пункту 4 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, частини другої статті 9 Закону України «Про прокуратуру». Визначення складу комісій, вимог до осіб, які можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора України, відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є його виключною компетенцією.
3.2. Положення Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, регламентують діяльність в цілому кадрових комісій як Офісу Генерального прокурора, так і обласних прокуратур.
3.3. Атестація позивача проводилася першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Правом відводу членам комісії до початку атестації позивач не скористався.
3.4. За результатами першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивачем набрано менше прохідного балу, тому його не було допущено до наступного етапу атестації. У зв`язку з цим кадровою комісією прийнято оскаржене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації (відповідно до додатку № 1 до протоколу від 02 квітня 2020 року № 7, що складений першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур).
3.5. Результати іспиту відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з його боку, щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.
3.6. Окрім того, як вбачається з протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 7, заяви про повторне проходження тестування від позивача до комісії не надходили. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
3.7. Відеофіксація першого та другого етапу атестації відбувалася протягом кількох годин за допомогою 20 відеокамер одночасно, відеоматеріали іспиту мають великий обсяг, у зв`язку із чим надати їх суду не є можливим.
3.8. Оскарженим наказом прокурора Донецької області позивача звільнено із займаної посади прокурора та з органів прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» - відповідно до формулювання, що наведено в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ. Юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі вказаних норм є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Вважав, що наказ про звільнення відповідав вимогам законодавства.
3.9. Крім того, Офіс Генерального прокурора у поданих поясненнях зазначав, зокрема, що відповідно до положень Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12 лютого 2019 року № 27, вхідні, внутрішні, вихідні, інші документи незалежно від форми їх створення реєструються в інформаційній системі «Система електронного документообігу органів прокуратури України». Цією Тимчасовою інструкцією ведення окремого журналу реєстрації вхідної кореспонденції з питань атестації прокурорів не передбачено.
3.10. За період з 04 березня 2020 року по 02 квітня 2020 року в інформаційній системі «Система електронного документообігу органів прокуратури України» зареєстровано майже 19 тис. різних вхідних документів, тому надати інформацію про реєстрацію вхідних документів Офісу Генерального прокурора за цей період не виявляється можливим та з такою кількістю документів займе надмірну кількість використаних матеріальних і трудових ресурсів. Крім того, витяг реєстрації вхідної кореспонденції, на його думку, не може містити ознак доказу у справі, оскільки, згідно з даними інформаційної системи «Система електронного документообігу органів прокуратури України» за вказаний період звернення позивача в Офісі Генерального прокурора зареєстрованими не значаться.
3.11. Щодо надання відео та звукозапису проходження іспиту, то відеозапис перебігу іспиту 04 березня 2020 року вівся одночасно з 87 камер відеоспостереження. Формати запису відрізняються від моделі камери, яка вела зйомку в конкретному місці. Ряд записів має загальновживаний формат відео файлів аvі, а інші мають специфічний формат систем відеоспостереження із вбудованим плеєром, що виключає будь-яке редагування. Відеозаписи на носіях інформації мають вигляд суцільного безперервного цілодобового запису з усіх приміщень, де проходило тестування. Також групи прокурорів, що здавали іспит були поділені та розведені по різних приміщеннях. Тому ідентифікувати конкретного прокурора, або групу прокурорів, у якій він проходив тестування, із загалу тих, хто проходив у цей день іспит, та виділити їх із загального відеопотоку не вбачається можливим. Надання ж повного відеозапису може порушити анонімність проходження іспиту іншими особами.
4. Донецька обласна прокуратура подала відзив на позовну заяву, в якому зазначила, зокрема, що норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають статус прокурорів, умови і підстави звільнення їх з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України, а тому саме вони підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
4.1. Відповідно до пунктів 6 та 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
4.2. Отже, законодавець ввів у дію процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою чіткістю.
4.3. 04 березня 2020 року позивач не успішно пройшов перший етап тестування, набравши 64 бали із 100 можливих, що є нижчим ніж мінімальна допустима межа 70 балів. Тому кадровою комісією було прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке направлено до Прокуратури Донецької області.
4.4. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказана норма Закону є імперативною і зобов`язує керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. Тобто, наказ про звільнення прокурора видається керівником регіональної прокуратури суто на виконання рішення комісії. При цьому можливість не застосування звільнення до прокурора на підставі рішення комісії Законом не передбачена.
4.5. З урахуванням зазначеного, позивача оскарженим наказом прокурора Донецької області звільнено із займаної посади прокурора та з органів прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі вказаних норм, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
4.6. Таке звільнення прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та пов`язано з неуспішним проходженням атестації. Тому посилання позивача на відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності або штату працівників вважав безпідставним.
4.7. Крім того, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора та про намір пройти атестацію позивач повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, він розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
4.8. Донецька обласна прокуратура вважає, що оскаржений наказ про звільнення видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом та просить відмовити в задоволенні позову.
5. Позивач подав відповідь на відзиви, в якій підтримав доводи позовної заяви, та додатково зазначав, зокрема, що оскільки відбулася лише зміна власної назви відповідача з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру, і, на його думку, процедура атестації працівників прокуратури Донецької області закінчилася, а повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації не передбачено, тому належним способом захисту порушених прав є поновлення його в Донецькій обласній прокуратурі на рівнозначну посаду тій, яку він займав до звільнення.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
6. ОСОБА_1 з 10 березня 2009 року безперервно проходив службу в органах прокуратури, зокрема з 04 серпня 2016 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області (наказ прокурора Донецької області від 04 серпня 2016 року № 1656).
7. 07 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора позивачем подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15 жовтня 2019 року прокуратурою Донецької області спрямовано до Генеральної прокуратури України.
8. 04 березня 2020 року атестація позивача проведена Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, яка була створена наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №77 в складі: голови комісії та членів комісії, в тому числі членів, що делеговані міжнародними та неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. В подальшому до вказаного наказу вносилися зміни в частині персонального складу комісії (зокрема виконувача обов`язків Генерального прокурора від 06 березня 2020 року № 136); а наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 259, зокрема вказаний наказ визнано такими, що втратив чинність.
9. За результатами першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 70 (який встановлений пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221), тому його не було допущено до другого етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички та в подальшому прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
10. Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування, в якій також відображений номер службового посвідчення позивача, логін позивача з підписом про отримання ним логіну, набраний ним бал, з якими під підпис ознайомлено позивача.
11. Прийняте щодо позивача рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відображено в протоколі засідання першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №7, згідно з яким станом на 02 квітня 2020 року заяви за результатами проходження тестування від прокурорів згідно з додатком №1 до протоколу, до якого включено позивача, до першої кадрової комісії з атестації регіональних прокурату не надходили. За відсутності таких заяв можливо прийняти рішення про неуспішне проходження атестації. Також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було відповідні акти не складалися.
12. Додатком №1 до вказаного протоколу є список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та не подали заяви про оскарження результатів, до якого під номером 10 внесено позивача з кількістю балів 64.
13. 02 квітня 2020 року першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №1) прийнято рішення №68 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації, і, відповідно, не успішно пройшов атестацію.
14. Крім того, матеріали справи свідчать, що ІНФОРМАЦІЯ_1 помер рідний брат позивача - ОСОБА_2 , що підтверджується, зокрема свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 , що видане 05 березня 2020 року.
15. 04 березня 2020 року - після проходження іспиту позивач звернувся до голови першої кадрової комісії із заявою, в якій посилаючись на те, що при складанні іспиту у нього підвищився артеріальний тиск, що призвело до поганого самопочуття, під час чого запаморочилося в голові, через що він не міг показати загальний рівень своїх знань та навичок, просив надати можливість повторно скласти іспит та показати загальний рівень своїх знань. Як пояснив позивач, погане самопочуття в нього виникло саме через звістку про смерть рідного брата.
16. Вказана заява була підписана позивачем особисто, в тому числі, як пояснив позивач, його кваліфікованим електронним підписом, та направлена ним на електронну адресу голови першої кадрової комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка була розміщена на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора з інформацію про те, що прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур з 2 по 5 березня 2020 року, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно із затвердженим графіком.
17. 04 травня 2020 року наказом прокурора Донецької області № 387-к керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області та органів Прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". В наказі про звільнення не відображено дати. Підставою для прийняття цього наказу стало рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №1) від 02 квітня 2020 року №68.
18. З наказом про звільнення позивача ознайомлено 13 травня 2020 року. З позову та відзиву на позовну заяву, а також з трудової книжки позивача вбачається, що позивача звільнено з 04 травня 2020 року.
19. Наказом Офісу Генерального прокурора від 04 травня 2020 року №17ш, після виникнення спірних правовідносин, наказано скоротити в штатному розкладі Прокурори Донецької області 37 одиниць, які зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора, в тому числі 1 посаду з декількох посад прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності. Цим же наказом за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора утворені інші штатні одиниці прокурорів.
20. Кількість штатних одиниць органу прокуратури на час виникнення спірних правовідносин і на час прийняття судового рішення судом першої інстанції не змінилася - становить 360, що підтверджено відповідними доказами та поясненнями представників сторін.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
21. 08 грудня 2020 року рішенням Донецького окружного адміністративного суду позов задоволено.
21.1. Визнано протиправною бездіяльність першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо не розгляду заяви ОСОБА_1 від 04 березня 2020 року.
21.2. Визнано неправомірним та скасовано рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №68, прийняте щодо ОСОБА_1 .
21.3. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 387-к.
21.4. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури (87500, м. Маріуполь, Донецька обл., вул. Університетська, 56, код ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 169 337,44 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
21.5. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
21.6. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 1 681 (одна тисяча шістсот вісімдесят одна) грн. 60 (шістдесят) коп.
22. 23 червня 2021 року постановою Першого апеляційного адміністративного суду в абзаці п`ятому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року у справі № 200/8072/20-а виключено слова "або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Донецької області".
22.1. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року у справі № 200/8072/20-а - залишено без змін.
23. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості (вмотивованості), оскільки не містить усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без врахування заяви позивача про повторне складання іспиту у зв`язку зі смертю рідного брата. Також, суд зазначив, що не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату видачі наказу про звільнення позивача з посади.
23.1. Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
ІV. Касаційне оскарження
24. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали до Верховного Суду касаційні скарги, які зареєстровані 23 липня 2021 року та 26 липня 2021 року відповідно.
25. В касаційних скаргах відповідачами зазначено, що вони подані на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
26. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
27. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Донецька обласна прокуратура вказує, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 9, 10, 13, 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", розд. ІІІ Порядку №221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 2, 9, 77, 78 КАС України.
28. За доводами Офісу Генерального прокурора неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; пунктів 9, 11 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.
29. Так, при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
30. В касаційних скаргах відповідачами також зазначено, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
31. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Донецька обласна прокуратура вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
32. Офіс Генерального прокурора обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 10, 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; пунктів 9, 11 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.