Окрема думка
суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3
до ухвали Великої Палати Верховного Суду від 4 травня 2022 року у справі № 344/2995/15-к (провадження № 13-13кс22)
Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 4 травня 2022 року повернула кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 травня 2018 року колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду.
Ухвала про повернення кримінального провадження мотивована тим, що у справі відсутня виключна правова проблема, а мотивом для передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду була незгода з правовим висновком об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у постанові від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584кмо18).
Не погоджуємось з таким рішенням Великої Палати Верховного Суду і подаємо нижче мотиви незгоди.
Передаючи справу на розгляд Великої Палати, колегія суддів вказала на необхідність вирішення таких питань, які становлять виключну правову проблему:
1) наявність у статті 110 у сукупності зі статтями 36 та 37 КПК України вимоги призначати прокурора процесуальним керівником досудового розслідування лише постановою;
2) вплив відсутності такої постанови або неправильності в її оформленні на повноваження прокурора;
3) вплив формальних порушень при призначенні прокурора на допустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування;
4) вплив позиції інших учасників на наявність у прокурора повноважень здійснювати процесуальне керівництво;
5) обсяг матеріалів, які сторона безумовно зобов`язана надати суду під час розгляду справи.
При цьому колегія, дійсно, висловила незгоду з висновком об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у постанові від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15) такого змісту:
"За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідуванняабо її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень."
Незалежно від того, погоджується чи не погоджується колегія з висновком об`єднаної палати ККС ВС, у справі існує окреслена колегією виключна правова проблема, а висновок об`єднаної палати лише її кристалізує:
1. Висновок, дійсно, вказує на те, що (і) призначення прокурора здійснюється тільки постановою, яка (іі) обов`язково має міститись у матеріалах досудового розслідування. (ііі) Невиконання цього припису обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.
За таких умов, дійсно, постає питання: суд має ex officio визнати недопустими докази, зібрані з порушенням наведеного вище правила, чи все ж з ініціативи учасника провадження? Формулювання "обумовлює недопустимість" не передбачає якоїсь ініціативи з боку сторони захисту. Колегія, яка передала справу на розгляд Великої Палати, детально розкриває, як у зв`язку з цим зіштовхуються принципи диспозитивності і законності, де перший передбачає ініціативу сторони процесу, а другий покладає на суд ex officio обов`язок виключити недопустимий доказ.
2. Висновок об`єднаної палати ККС ВС не вказує, що він стосується лише випадків, коли на неповноважність прокурора вказала сторона. Знову ж таки, його формулювання дозволяють виснувати, що ініціатива сторони на будь-якій зі стадій кримінального провадження у цьому питанні не має значення.
Також текст постанови об`єднаної палати ККС ВСне містить вказівки на те, що на будь-якій стадії провадження сторона захисту ставила питання дотримання порядку призначення прокурора і наслідків для допустимості зібраних доказів і яке це мало значення. Оскільки з тексту постанови цієї інформації одержати не можна, неодмінно виникає питання про те, чи можливо надалі посилатись на те, що відповідний висновок зроблено з урахування певних істотних обставин, які у постанові не згадані.
Не додає обґрунтованості рішенню Великої Палати про повернення провадження також посилання на постанову об`єднаної палати ККС ВСвід 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/