ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2022 року
м. Київ
справа №160/7574/19
адміністративне провадження №К/9901/25769/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2020 року (колегія у складі суддів Сафронової С.В., Мельника В.В., Чепурнова Д.В.)
у справі № 160/7574/19
за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»
до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг
третя особа - Державна регуляторна служба України
про визнання протиправною та скасування постанови.
І. РУХ СПРАВИ
1. 07.08.2019 Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (далі - АТ «ОГС «Криворіжгаз») звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), у якому просило визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 25.07.2019 № 1572 «Про накладення штрафу на АТ «Криворіжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».
2. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.11.2019 у задоволенні позову відмовлено.
3. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02.06.2020 зазначене судове рішення скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позову.
4. 07.10.2020 НКРЕКП подало до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просило скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02.06.2020 та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.11.2019.
5. Ухвалою Верховного Суду від 28.10.2020 було відкрито касаційне провадження.
6. НКРЕКП та Державна регулятора служба України заявили клопотання про розгляд справи за їх участі, однак Верховний Суд у задоволенні таких клопотань відмовив.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.06.2019 АТ «ОГС «Криворіжгаз» отримало повідомлення Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області від 05.06.2019 № 36-20/269 про проведення заходу державного нагляду (контролю) у період з 12.07.2019 до 25.07.2019 щодо дотримання АТ «ОГС «Криворіжгаз» ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201 за період з 01.01.2017 до 31.12.2017 відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.11.2018 № 1584.
8. 12.07.2019 АТ «ОГС «Криворіжгаз» не допустило НКРЕКП до здійснення планової перевірки, надавши комісії лист від 12.07.2019 № 501052-СЛ-16077-0719, в якому як причину недопуску зазначено відсутність на офіційному веб-сайті НКРЕКП уніфікованої форми акту з переліком питань залежно від ступеня ризику.
9. 12.07.2019 НКРЕКП склала Акт № 239 планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, в якому зафіксовано порушення АТ «ОГС «Криворіжгаз» пункту 2.1 Глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме, ст. 11 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
10. 23.07.2019 АТ «ОГС «Криворіжгаз» направило до НКРЕКП заперечення щодо складеного Акту від 12.07.2019 № 239.
11. 25.07.2019 НКРЕКП на засіданні розглянула Акт від 12.07.2019 № 239 та прийняла постанову № 1572 «Про накладення штрафу на АТ «Криворіжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» у розмірі 850000,00 грн.
12. Позивач оскаржив до суду у цій справі зазначену постанову.
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
13. В обґрунтування позовних вимог АТ «ОГС «Криворіжгаз» покликалося на те, що Кабінет Міністрів України (далі - КМУ) Постановою від 10.05.2018 № 342 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)» (далі - Постанова КМУ № 342) змінив підходи до розроблення органами державного нагляду (контролю) критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та затвердив вимоги до уніфікованої форми акту, що складається за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), яка відрізняється від попередньої форми, що була затверджена попередньою Постановою КМУ від 28.08.2013 № 752 «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)» (далі - Постанова КМУ № 752).
Розроблені НКРЕКП уніфіковані форми актів на виконання Постанови КМУ № 752 не містять усіх реквізитів, передбачених Постановою КМУ № 342, а незмінені реквізити розміщуються на аркуші не за правилами, встановлені зазначеною постановою КМУ, та не можуть використовуватися органами державного нагляду (контролю). НКРЕКП не розробила та не опублікувала на офіційному веб-сайті Регулятора форму, яка відповідала методиці, затвердженій постановою КМУ від 10.05.2018 № 342.
Недопуск членів комісії НКРЕКП для здійснення планового заходу контролю вважало реалізацією свого права. Крім того, Експертно-апеляційна рада з питань ліцензування при Державній регуляторній службі за результатами розгляду апеляції (скарги) ПАТ «ОГС «Криворіжгаз» на постанову НКРЕКП № 1572 прийняла розпорядження від 07.06.2019 № 69, яким зобов`язала органи державного нагляду (контролю) використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Також покликалося на порушення Регулятором порядку прийняття оскаржуваної постанови; ураховуючи, що ПАТ «ОГС «Криворіжгаз» отримало акт НКРЕКП від 12.07.2019 № 239 у п`ятницю 19.07.2019, засідання з розгляду зазначеного акту мало відбутися не раніше 31.07.2019. Проте було призначене 19.07.2019 до закінчення встановленого строку незалежно від отримання від ПАТ «ОГС «Криворіжгаз» заперечень.
Регулятор застосував до позивача, не обґрунтувавши, максимальну санкцію для даного виду порушення, і лише потім надав припис про усунення порушень.
14. Відповідач надав відзив, у якому просив відмовити у задоволенні позову. Вважає, що проведення планового заходу державного нагляду (контролю) відповідає ст. 5 Закону № 877-V. На момент складання Регулятором комплексного планового заходу державного нагляду (контролю) ПАТ «ОГС «Криворіжгаз» мало право відмовитися від проведення такого заходу шляхом письмового звернення до Державної регуляторної служби України.
При складанні акту № 239 було використано його уніфіковану форму, що є Додатком 18 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (далі - Порядок № 428). В акті зафіксовано відмову ліцензіата у проведення планової перевірки. На ПАТ «ОГС «Криворіжгаз» накладено штраф у межах розмірів, визначених ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу», з урахуванням принципу пропорційності порушення і покарання за недопуск НКРЕКП до планової виїзної перевірки ліцензіата щодо дотримання ліцензійних умов за два роки.
IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Регулятор розробив уніфіковану форму акту, яка складається за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю), що є додатком 18 до Порядку № 428.
Складений НКРЕКП акт планової перевірки відповідає вимогам уніфікованої форми акту перевірки, визначеним відповідно до Постанови КМУ № 342; не містить інформації за переліком питань, передбачених уніфікованою формою акту, оскільки АТ «ОГС «Криворіжгаз» відмовило у допуску посадових осіб НКРЕКП до проведення заходу державного нагляду (контролю), про що й було зазначено в акті перевірки.
Відповідач встановив в акті перевірки порушення позивачем п. 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання та визначив розмір штрафу відповідно до пп. б п. 5 ч. 4 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу», врахувавши принцип пропорційності вчиненого позивачем порушення та призначеного покарання.
16. Ухвалюючи нове рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що станом на час проведення планового заходу (контролю) НКРЕКП не затвердила та не оприлюднила на власному офіційному веб-сайті уніфіковану форму акту, в якій було передбачено перелік питань залежно від ступеня ризику.
У додатку 18 до постанови НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 затверджено форму акту, який складається за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сферах енергетики, яка не відповідає вимогам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки не містить переліку питань залежно від ступеня ризику.
Оскільки Регулятор не затвердив та не оприлюднив уніфіковані форми актів з переліком питань залежно від ступеня ризику відповідно до Методики, затвердженої Постановою КМУ № 342, то втратив можливість проведення заходів державного нагляду (контролю).
А відтак, АТ «Криворіжгаз» законно відмовив представникам НКРЕКП у проведенні планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності.
Положення ст. 11 Закону № 877-V щодо обов`язку суб`єкта перевірки допустити посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) не може вважатися порушенням Ліцензійних умов.
Для спірних правовідносин спеціальними є норми Законів № 1682-III та № 329-VIII, які не визначають порушенням відмову в допуску службової особи до проведення перевірки та не передбачають штрафних санкцій за такі дії на ринку природного газу.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
17. НКРЕКП у касаційній скарзі покликається на те, що:
(А) нормами ч. 2 ст. 5 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) не встановлює строк, протягом якого орган державного нагляду (контролю) має затвердити уніфіковані форми актів. На офіційному веб-сайті НКРЕКП опубліковано акт за формою, що була встановлена Порядком контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженим постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (далі - Порядок № 428). Така форма відповідає формі уніфікованого акту перевірки.
(Б) НКРЕКП не є міністерством або іншим центральними органами виконавчої влади, на яких поширюється положення п. 9 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 03.11.2016 № 1726-VIII «Про внесення змін до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо приведення нормативно-правових актів у відповідності із зазначеним Законом;