Постанова
іменем України
17 травня 2022 року
м. Київ
Справа № 686/23258/19
Провадження № 51-361 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Маринича В.К., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Кулініч К.С.,
прокурора Шевченко О.О.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника Прядуна В.Б.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанціїта засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 червня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року у кримінальному провадженні,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240250000075, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 302 Кримінального кодексу України
(далі - КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області
від 18 червня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 302 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 30 листопада 2021 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що у невстановлений слідством день та час, знаючи матеріальний стан та схильність ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до легкої поведінки, запропонував останнім свої послуги по сприянню у зайнятті ними проституцією, тобто у наданні ними послуг сексуального характеру за грошові кошти, на що вони погодились. При цьому повідомив останнім про те, що він для забезпечення умов надання ними сексуальних послуг буде підшуковувати осіб, які бажають їх отримати за грошові кошти та організовувати зустрічі з ними, обумовлювати з клієнтами їх вартість, тривалість та місце для надання сексуальних послуг, за що буде отримувати для себе певну грошову винагороду. Реалізуючи свій злочинний намір, пов`язаний із звідництвом для розпусти, вчиненим з метою наживи, ОСОБА_1, перебуваючи в м. Хмельницькому, 29 січня 2019 року близько 20 години 40 хвилин під час проведення оперативної закупки отримав від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_4 замовлення на отримання сексуальних послуг за грошові кошти.
Після цього ОСОБА_4 за вказівкою ОСОБА_1 на його власному автомобілі марки "OPEL" моделі "ZAFIRA", д.н.з. НОМЕР_1, поїхали до кафе "Тюльпан", що розташоване в м. Хмельницькому по вул. Західно-Окружній, де на території вказаного кафе ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 1000 гривень за підшуковування особи жіночої статі з метою надання сексуальних послуг.
Надалі ОСОБА_1, вийшовши із салону автомобіля та зустрівшись із ОСОБА_2, повідомив їй про те, що він знайшов особу, яка бажає отримати сексуальні послуги за грошові кошти, на що ОСОБА_2 погодилась. Після чого ОСОБА_1, створюючи умови для зайняття ОСОБА_2 проституцією, тобто надання послуг сексуального характеру за грошові кошти, разом із нею підійшли до належного йому автомобіля, де ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4, що саме ця особа буде надавати сексуальні послуги. У зв`язку із цим, ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 ще грошові кошти в сумі 700 гривень, купюрами 500 гривень та 200 гривень, які останній передав ОСОБА_2 за надання нею сексуальних послуг ОСОБА_4 .
Після чого в цей же день близько 21 години 10 хвилин ОСОБА_1 на власному автомобілі марки "OPEL" моделі "ZAFIRA", д.н.з. НОМЕР_1, привіз ОСОБА_2 та ОСОБА_4 до готельного комплексу "Ріо", який знаходиться на території Хмельницької ОТГ Хмельницького району Хмельницької області за адресою Вінницьке шосе, 1. Вийшовши з салону автомобіля ОСОБА_2 разом з ОСОБА_4 пішли до готельного номеру комплексу "Ріо", де остання надавала ОСОБА_4 послуги сексуального характеру, за грошові кошти в сумі 700 гривень, які отримала від ОСОБА_1 .
Продовжуючи свою протиправну діяльність, повторно 9 квітня 2019 року близько 19 години 59 хвилин ОСОБА_1 в ході проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, під час телефонної розмови, отримав від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_4 замовлення на отримання сексуальних послуг за грошові кошти.
Надалі, 9 квітня 2019 року близько 21 години 13 хвилин, ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, з метою власного збагачення на належному йому автомобілі марки "OPEL" моделі "ZAFIRA", д.н.з. НОМЕР_1, під`їхав в смт Летичів Летичівського району Хмельницької області, де, зустрівшись з ОСОБА_4, поїхали в кафе "Тюльпан", що розташоване в м. Хмельницькому по вул. Західно-Окружній, перебуваючи в приміщенні якого, ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_3 та, здійснюючи посередництво, що виявилось у сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих між собою осіб за грошові кошти та створенні умов для зайняття проституцією останньою, під час розмови повідомив їй про те, що він знайшов особу, яка бажає отримати сексуальні послуги за грошові кошти. Після того, як ОСОБА_3 погодилась на надання таких послуг, ОСОБА_1, разом із нею підійшли до ОСОБА_4 та повідомили йому про домовленість із ОСОБА_3 щодо надання сексуальних послуг за грошові кошти, у звʼязку з чим ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 гроші в сумі 2500 гривень, за надані послуги, пов`язані з підшуковуванням особи, яка буде надавати сексуальні послуги.
Після отримання вказаних грошових коштів ОСОБА_5 передав ОСОБА_3 1000 гривень у зв`язку із наданням нею сексуальних послуг ОСОБА_4 .
У подальшому ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 направились в приміщення будинку, розташованого на території кафе "Тюльпан", де остання надавала ОСОБА_4 послуги сексуального характеру за грошові кошти в сумі 1000 гривень, які отримала від ОСОБА_1 .
Надалі ОСОБА_1, продовжуючи свою протиправну діяльність, 23 травня 2019 року в ході проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, під час зустрічі навпроти готельного комплексу "Лелека", отримав від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_4 замовлення на отримання сексуальних послуг за грошові кошти.
Виконуючи вказане замовлення, з метою вчинення дій пов`язаних зі звідництвом, 23 травня 2019 року близько 21 години 13 хвилин ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, з метою власного збагачення, на належному йому автомобілі марки "OPEL" моделі "ZAFIRA", д.н.з. НОМЕР_1, під`їхав до готельного комплексу "Лелека", який знаходиться на території Хмельницької ОТГ Хмельницького району Хмельницької області за адресою Вінницьке шосе, 1, та, зустрівшись з ОСОБА_4, отримав від останнього замовлення на пошук повії, тобто особи, яка надасть йому сексуальні послуги за грошові кошти, після чого ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 2000 гривень.
Надалі ОСОБА_1 на власному автомобілі марки "OPEL" моделі "ZAFIRA", д.н.з. НОМЕР_1, поїхав до кафе "Тюльпан", де зустрівся із ОСОБА_3 та, здійснюючи посередництво, що виявилось у сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих між собою осіб, створенні умов для заняття проституцією останньою, під час розмови з нею повідомив про те, що він знайшов особу, яка бажає отримати сексуальні послуги за грошові кошти. Після того, як ОСОБА_3 погодилась на надання таких послуг, ОСОБА_1 повідомив останній про те, що він привезе її до готельного комплексу "Лелека", де на неї буде чекати клієнт.
Надалі, 23 травня 2019 року близько 21 години 32 хвилини, ОСОБА_1, виконуючи взятий на себе обов`язок, пов`язаний зі звідництвом, на автомобілі марки "OPEL" моделі "ZAFIRA", д.н.з. НОМЕР_1, привіз ОСОБА_3 до готельного комплексу "Лелека", де їх вже чекав ОСОБА_4 . Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 1000 гривень за надання ОСОБА_4 послуг сексуального характеру. Після чого ОСОБА_3 вийшла з автомобіля та разом з ОСОБА_4 направилась до готельного комплексу "Лелека", де надавала останньому послуги сексуального характеру, за що окрім наданих їй ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 1000 гривень, вона отримала від ОСОБА_4, ще грошові кошти в сумі 200 гривень для виклику таксі.
Продовжуючи свою протиправну діяльність, повторно, 27 травня 2019 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_1 в ході проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, під час телефонної розмови отримав від особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_4 замовлення на отримання сексуальних послуг за грошові кошти.
Надалі, 27 травня 2019 року близько 22 години, ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, з метою власного збагачення, на належному йому автомобілі марки "OPEL" моделі "ZAFIRA", д.н.з. НОМЕР_1, під`їхав до готельного комплексу "Лелека", який знаходиться на території Хмельницької ОТГ Хмельницького району Хмельницької області за адресою Вінницьке шосе, 1, де, зустрівшись із ОСОБА_4 отримав від останнього замовлення на пошук повії, тобто особи, яка надасть йому сексуальні послуги за гроші. У зв`язку із чим ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 2500 гривень.
Після цього ОСОБА_1 на власному автомобілі марки "OPEL" моделі "ZAFIRA", д.н.з. НОМЕР_1, поїхав до кафе "Тюльпан", де зустрівся із ОСОБА_2 під час розмови з якою, створюючи умови для зайняття проституцією останньою, здійснюючи посередництво, що виявилось у сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих між собою осіб, повідомив їй проте, що він знайшов особу, яка бажає отримати сексуальні послуги за грошові кошти, на що остання погодилась.
Надалі ОСОБА_1, приїхавши до готельного комплексу "Лелека", перебуваючи в салоні автомобіля передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 1100 гривень, за надання ОСОБА_4 послуг сексуального характеру. Після чого ОСОБА_2 вийшла з салону автомобіля та разом з ОСОБА_4 направилась до готельного комплексу, де надавала останньому послуги сексуального характеру за грошові кошти в сумі 1100 гривень, які попередньо отримала від ОСОБА_1 .
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив доводів апеляційної скарги захисника Стасишина А.Л., поданої в інтересах засудженого ОСОБА_1, який у поданій ним апеляційній скарзі вказував на те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону, оскільки таке обвинувачення, як "сприяв у добровільному спілкуванні та вчиненні розпусних дій сексуального характеру", нормою ст. 302 КК не передбачено. Крім того, зазначав про те, що в ході судового розгляду справи дослідженими доказами не було доведено вину ОСОБА_1 ; прокурором не було надано, а судом не було здобуто доказів отримання обвинуваченим грошей від посередницьких послуг, а саме звідництва для розпусти, з метою наживи; відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) було внесено з пропуском встановленого ст. 124 КПК строку; негласні слідчі (розшукові) дії в порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК проводились щодо нетяжкого злочину за ч. 2 ст. 302 КК; постанова начальника ВБЗПТЛ ГУНП в Хмельницькій області про проведення оперативної закупки від 16 січня 2019 року винесена в порушення приписів ч. 4 ст. 246 КПК неуповноваженою на те особою, а тому є недопустимим доказом, як і всі похідні докази; у протоколах огляду покупця ОСОБА_4 відсутні прізвища понятих; у протоколі про результати проведення оперативної закупки закупник вказаний під прізвищем " ОСОБА_4", а не ОСОБА_4 ; не вказано у протоколах НСРД особу, яка встановлювала спеціальні технічні засоби, які саме та їх характеристики; не зазначено у протоколах НСРД наявності додатку - карти пам`яті; немає доказів, упродовж якого часу працівники оперативного підрозділу поліції направляли прокуророві матеріали НСРД. Також звертає увагу на те, що заява ОСОБА_4 про його згоду у проведенні НСРД шляхом проведення контрольної закупки тільки одна, датована 12 березня 2019 року, відтак у справі відсутні докази про те, чи надав таку письму згоду ОСОБА_4 перед кожним проведенням НСРД у вигляді оперативної закупівлі послуг.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо нього змінити в частині призначеного покарання та на підставі положень ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання із встановленням максимального іспитового строку. При цьому зазначає, що на вчинення ним кримінального правопорушення, його підштовхнуло скрутне матеріальне становище, а саме численні боргові зобов`язання перед фізичними особами, про що він повідомляв свого захисника - адвоката Стасишина А.Л., за наполяганням якого в місцевому та апеляційному суді заперечував свою винуватість, з чим зараз категорично не погоджується. Крім того, з огляду на те, що тяжких наслідків від його правопорушення не настало, вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували щодо нього норми матеріального права, а саме не застосували положення ст. ст. 75, 76 КК, не врахували його характеристику та інші відомості, які характеризують його особу.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Шевченко О.О. вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою, а касаційну скаргу прокурора просила задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_1 та захисник Прядун В.Б. підтримали касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 та заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1, захисника Прядуна В.Б. та прокурора Шевченко О.О., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого - частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК є обґрунтованими.
Так, згідно зі ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам
ст. 419 КПК.
Поряд із цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви ухваленого рішення.