ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2022 року
м. Київ
cправа № 904/5558/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О. М. - головуючий, Кондратової І. Д., Студенця В. І.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури
на постанову Центрального апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Білецької Л. М., Коваль Л. А., Паруснікова Ю. Б.
від 20 жовтня 2021 року
у справі за позовом Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради
до: 1) Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект"
про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг,
за участю представників:
від позивача: Пастернак В. В.
від відповідача-1: Сірик А. С.
від відповідача-2: Бондаренко О. М.
від прокуратури: Косенко Д. В.
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
У жовтні 2020 року перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі по тексту - Департамент) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект", в якому (з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог № 15/2-15вих-21 від 05 січня 2021 року (т. 2, а.с. 60 - 62) просив:
- визнати недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі № UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" договір про закупівлю, оформлене протоколом засіданні тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради № 13/08.1 від 13 серпня 2020 року;
- визнати недійсним договір про надання послуг № 25/08-2 від 25 серпня 2020 року, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект".
Вимоги прокуратури мотивовані тим, що Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради протиправно в порушення частини десятої статті 1, статті 40, частини третьої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» застосував переговорну процедуру закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів, за наслідком чого безпідставно прийняв спірне рішення та уклав спірний договір, що призвело до порушення інтересів територіальної громади міста Дніпро. За твердженням прокурора:
- у Департаменту були відсутні виняткові підстави для проведення переговорної процедури закупівлі;
- Департамент не обґрунтував необхідність у закупівлі додаткових послуг, а звернення мешканців міста Дніпро та роз`яснення Міністерства розвитку економіки торгівлі та сільського господарства України, на які послався Департаменту, не є документами, що обґрунтовують необхідність застосування переговорної процедури в розумінні пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- до проведення спірної закупівлі Департаментом за результатом проведення відкритих торгів вже був укладений договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів, аналогічний спірному.
За твердженням заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури спірний договір, укладений між відповідачами у справі за результатом проведеної з порушенням вимог чинного законодавства спірної закупівлі, відповідно до статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемним.
В обґрунтування наявності порушених інтересів держави та наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор послався на те, що порушення, допущені при проведенні спірної процедури закупівлі, унеможливлюють раціональне та ефективне використання коштів, спричиняють істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення права комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належать їй як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.
За твердженням прокурора саме Дніпровська міська рада як орган місцевого самоврядування, виконавчим органом якої є Департамент благоустрою та інфраструктури, що провів спірну закупівлю та уклав спірний договір, є особою, до повноважень якої належить здійснення захисту інтересів держави та територіальної громади міста Дніпро у спірних правовідносинах, однак Дніпровська міська рада не вжила реальних заходів, направлених на попередження та усунення допущених порушень у сфері публічних закупівель, зокрема не звернулася до суду з відповідним позовом.
Господарський суд Дніпропетровської області ухвалою від 16 жовтня 2020 року прийняв зазначену позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі № 904/5558/20.
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
13 серпня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель було опубліковане оголошення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі по тексту - Замовник) про проведення тендеру UA-2020-08-13-008188-a на закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) з розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі 159 965 491,95 грн за переговорною процедурою.
Також 13 серпня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель було оприлюднено повідомлення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради про намір укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з очікуваною вартістю 159 965 491,95 грн.
За змістом зазначеного повідомлення підставою для застосування переговорної процедури Замовник визначив та зазначив у повідомленні пункт 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.
В обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури Замовник послався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 27 травня 2020 року, звернення мешканців міста Дніпра та наявність основного договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів № 03/02-2 від 03 лютого 2020 року, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект» на суму 593 369 398,38 грн, зі строком дії до 31 грудня 2020 року.
У подальшому на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради № 13/08.1 від 13 серпня 2020 року Замовник прийняв рішення про намір укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект» договір на виконання послуг з поточного ремонту автошляхів.
25 серпня 2020 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради як Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект» як Виконавцем був укладений договір про надання послуг № 25/08-2 (далі по тексту - договір), за умовами якого Виконавець зобов`язався надати, а Замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). За змістом пункту 1.2. договору зазначені послуги є додатковими послугами до договору № 03/02-2 від 03 лютого 2020 року.
Відповідно до пунктів 3.1., 3.2. договору ціна договору становить: 159 965 491,95 грн з ПДВ, ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від обсягу реального бюджетного фінансування.
У пункті 5.1. договору встановлений строк надання послуг: до 31 грудня 2020 року.
Згідно з пунктом 5.2. договору місцем надання послуг є місто Дніпро.
Укладений договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині розрахунку - до повного виконання зобов`язань. Згідно з частиною третьою статті 631 Цивільного кодексу України сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме: з 17 серпня 2020 року (пункт 10.1. договору).
23 вересня 2020 року Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Дніпровської міської ради із запитом № 15/2-22вих-20, в якому просила у строк до 30 вересня 2020 надати інформацію про те, чи вживалися Дніпровською міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів за договором № 25/08-2 від 25 серпня 2020 року, а також, чи зверталася міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.
Дніпровська міська рада надала відповідь на запит Дніпропетровської обласної прокуратури (лист № 7/11-2534 від 28 вересня 2020 року), в якій зазначила про те, що представниками міської ради не здійснювалася робота щодо підготовки позовної заяви стосовно викладених у листі обставин.
У подальшому Дніпропетровська обласна прокуратура листом № 15/2-142вих-20 від 07 жовтня 2020 року, керуючись частиною четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомила Дніпровську міську раду про рішення прокуратури звернутися з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю «БВФ «Елітпроект» про визнання недійсними рішення, договору про закупівлю послуг № 25/08-2 від 25 серпня 2020 року.
Із зазначеним позовом Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області 12 жовтня 2020 року.
3. Короткий зміст ухвалених судами попередніх інстанцій рішення місцевого господарського суду та оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції та мотиви їх ухвалення.
Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 07 липня 2021 року позов задовольнив: визнав недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №А-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект», оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради № 13/08.1 від 13 серпня 2020 року; визнав недійсним договір про надання послуг № 25/08-2 від 25 серпня 2020 року, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «Елітпроект». Стягнув з відповідачів на користь Дніпропетровської обласної прокуратури витрати по сплаті судового збору у сумі 2 012,00 грн з кожного.
Місцевий господарський суд виходив з того, що:
- Прокурор у цій справі правильно визначив позивачем у справі Дніпровську міську раду, яка є розпорядником коштів місцевого бюджету, наділена повноваженнями на звернення до суду з позовом як представницький орган громади міста, однак не здійснила заходи фінансового контролю у спірній закупівлі та протягом розумного строку після того, як їй стало відомо про допущені порушення при проведенні спірної закупівлі (після отримання повідомлення про такі порушення від прокуратури), не вжила заходів зі звернення до суду з відповідним позовом,
- Державна аудиторська служба України на момент звернення прокурора до суду з цим позовом не набула статусу позивача та не могла бути визначена прокурором позивачем у справі, оскільки станом на момент звернення прокурора до суду з цим позовом не виявила порушення у спірний закупівлі за результатами проведеного фінансового контролю;
- при проведенні спірної закупівлі була безпідставно застосована переговорна процедура закупівлі, оскільки виняткові умови для її застосування та необхідність укладення спірного договору були відсутні: станом на момент укладення за переговорною процедурою спірного договору діяв основний договір № 03/02-2 від 03 лютого 2020 року з ціною у розмірі 351 818 049,82 грн, що була зменшена, відповідачі не довели, що Товариство з обмеженою відповідальністю «БВФ «Елітпроект», з яким був укладений спірний договір, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання має виняткові ознаки, притаманні лише цьому підприємству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів;
- роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке не є нормативно-правовим актом, та звернення громадян, не є документами в розумінні пункту частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», що обґрунтовують можливість застосування переговорної процедури закупівлі;
- безпідставність проведення замовником переговорної процедури та наявність порушень при її проведенні, на які посилається прокурор, підтверджується висновком уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель, - Державної аудиторської служби України від 16 жовтня 2020 року.
Центральний апеляційний господарський суд постановою від 20 жовтня 2021 року скасував рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07 липня 2021 року у справі № 904/5558/20, позов Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що прокурор у цій справі не підтвердив підстави для представництва ним інтересів держави в особі Дніпровської міської ради, неправильно визначив Дніпропетровську міську раду органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах, з огляду на що дійшов висновку про те, що позовна заява прокурора є такою, що підписана особою, яка не мала права її підписувати. За висновком суду саме Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради як виконавчий орган міської ради є стороною спірних рішення та договору, юридичною особою, яка може від свого імені придбавати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно із законодавством України, та може бути позивачем у справі.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20 жовтня 2021 року, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07 липня 2021 року залишити в силі.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
Як на підставу касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції скаржник послався на пункт 1 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, та зазначив про те, що суд апеляційної інстанції:
1) порушив норми процесуального права, а саме: статті 236, 237 Господарського процесуального кодексу України;
2) неправильно застосував норми матеріального права, а саме: статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", статті 26, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні";
3) не врахував висновки Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, а саме:
- висновки щодо визначення належного позивача у спорах, які пов?язані з проведенням публічних закупівель, викладені у постановах:
від 30 липня 2020 року у справі № 904/5598/18,
від 19 серпня 2020 року у справі № 923/449/18,
від 21 березня 2019 року у справі № 912/898/18,
від 25 серпня 2020 року у справі № 913/153/19,
від 17 лютого 2021 року у справі № 912/738/20,
від 25 лютого 2021 року у справі № 912/9/20;
- висновки щодо можливості звернення органу місцевого самоврядування з позовами до суду, викладені у постановах:
від 15 травня 2019 року у справі № 911/1497/18,
від 30 липня 2020 року у справі № 904/5598/18,
від 27 березня 2019 року у справі № 905/1250/18,
від 25 серпня 2020 року у справі № 904/153/19;
- висновки щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18;
- висновки щодо визнання договорів недійсними за позовами заінтересованих осіб, викладені у постановах:
- від 18 квітня 2018 року у справі № 439/212/14-ц (Велика Палата Верховного Суду),
- від 18 липня 2018 року у справі № 750/2728/16-ц,
від 04 липня 2018 року у справі № 462/4611/13-ц,
від 11 листопада 2020 року у справі № 910/9305/19,
від 16 жовтня 2020 року у справі № 910/12787/17 (об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду).
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Верховний Суд ухвалою від 10 січня 2022 року встановив учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу - до 28 січня 2022 року.
Як вбачається перший та другий відповідачі подали до суду касаційної інстанції відзиви на касаційну скаргу з дотриманням зазначеного встановленого Верховний Судом строку для подання відзивів на касаційну скаргу.
Відповідач-2 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін, посилаючись на те, що оскаржувана прокурором постанова суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою та такою, що прийнята з правильним застосуванням та з дотриманням норм матеріального та процесуального права. За твердженням відповідача-2 висновки Верховного Суду, на які послався прокурор у касаційній скарзі, не є релевантними до спірних правовідносин, що склалися у цій справі, оскільки зроблені у неподібних до цієї справи правовідносинах.
Відповідач-1 - Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін, посилаючись на те, що доводи касаційної скарги є безпідставними, необґрунтованими, зводяться до переоцінки висновків суду апеляційної інстанції та не спростовують їх. За твердженням відповідача-1 підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Дніпровської міської ради були відсутні, Дніпровська міська рада не є суб`єктом спірних правовідносин, не є уповноваженим державою органом на здійснення державного фінансового контролю, чинне законодавство про закупівлі визначає вичерпний перелік спеціальних суб`єктів державних органів, на які покладені функції з контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, і до таких органів належать Державна аудиторська служба та Державна фінансова інспекція України, а органи місцевого самоврядування не уповноважені здійснювати моніторинг закупівлі, Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає та не делегує здійснення повноважень державного фінансового контролю органам місцевого самоврядування та безпосередньо органам прокуратури.
Також відповідач зазначає про те, що прокурор не навів конкретних обставин наявності порушення чи загрози порушення інтересів держави
Від позивача відзив на касаційну скаргу до Верховного Суду не надійшов.
10 лютого 2022 року до Верховного Суду від позивача - Дніпровської міської ради надійшла заява про закриття провадження у справі, в якій позивач просить закрити провадження у цій справі № 904/5558/20 на підставі пункту 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України, посилаючись на те, що правовідносини у справах, на висновки Верховного Суду у яких послався скаржник у касаційній скарзі, є неподібними правовідносинам у цій справі.
Позиція Верховного Суду.
7. Оцінка аргументів учасників справи.
Верховний Суд, обговоривши доводи учасників справи, наведені у касаційній скарзі та у відзивах на касаційну скаргу, перевіривши обґрунтованість заявлених скаржником підстав касаційного оскарження, вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з частинами першою - третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до частин першої та третьої статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
За змістом частини третьої та абзацу другого частини п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу цього Кодексу.
Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. (частина друга статті 131-1 Конституції України).