ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2022 року
м. Київ
справа № 200/11480/20-а
провадження № К/9901/37000/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Кашпур О. В.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВМФСТДОБРОБУТ", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Бєломєстнова О. Ю., та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Гаврищук Т. Г., суддів: Геращенка І. В., Сіваченка І. В.
І. Суть спору
1. У грудні 2020 року Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАРКІВМФСТДОБРОБУТ" (далі також - ТОВ "ХАРКІВМФСТДОБРОБУТ"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (UA-M-2020-11-10-000029) по закупівлі "ДСТУ Б Д.11-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" Будівництво шляхопроводу на км 730+554 автомобільної дороги загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на м. Ростов-на-Дону)", індивідуальний номер закупівлі UA-2020-07-24-004743-b.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 09 листопада 2020 року № 50-од відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-07-24-004743-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 20 листопада 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21, пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів на ремонт автомобільної дороги.
Наголошує на відсутності технічної можливості зазначити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій на момент розміщення оголошення про проведення відкритих торгів, а тому тендерним комітетом замовника з поважних причин не було вказано вищенаведену інформацію.
Крім того, зазначив, що недоліки, на які звернув увагу відповідач у своїй вимозі не впливають на якість виконання робіт учасником-переможцем, а тому такий захід як розірвання договору є проявленням надмірного формалізму зі сторони контролюючого органу.
Разом з цим позивач посилається на відсутність у відповідача повноважень з проведення моніторингу закупівлі, який за законом має проводити інший орган фінансового контролю - Східний офіс Держаудитслужби.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-24-004743-b протиправним, Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 24 липня 2020 року Службою автомобільних доріг у Донецькій області як замовником в розумінні статті 2 Закону № 922-VIII оголошено процедуру закупівлі відкритих торгів на закупівлю послуг "ДСТУ Б Д.11-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" Будівництво шляхопроводу на км 730+554 автомобільної дороги загального користування державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на м. Ростов-на-Дону)", індивідуальний номер закупівлі UA-2020-07-24-004743-b.
4. За наслідками розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником визначено переможця ТОВ "ХАРКІВМФСТДОБРОБУТ", з яким укладено договір від 11 вересня 2020 року № 2-122.
5. На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 09 листопада 2020 року № 50-од відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-07-24-004743-b, за результатами проведення якого 19 листопада 2020 року складено висновок № 212, який оприлюднено в електронній системі закупівель 20 листопада 2020 року.
6. Так, під час моніторингу відповідачем встановлено, що замовник при відображенні інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, яке оприлюднено 24 липня 2020 року UA-2020-07-24-004743-b допустив порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, яке полягло у відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів по закупівлі, яке опубліковано в електронній системі закупівель.
7. За результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства щодо розгляду тендерних пропозицій учасника ТОВ "ХАРКІВМФСТДОБРОБУТ" органом фінансового контролю також встановлено порушення вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а саме невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ХАРКІВМФСТДОБРОБУТ" тендерній документації, внаслідок чого замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі.
8. 20 листопада 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19 листопада 2020 року № 212, відповідно до якого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, позов задоволено.
10. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з приписів пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, в якому передбачено, що у поданих у складі тендерної пропозиції документах можуть бути як суттєві помилки, які унеможливлюють оцінку тендерної пропозиції, так і несуттєві, які не впливають на зміст тендерної пропозиції. Таким чином суд дійшов висновку, що у залежності від кваліфікації впливу помилки замовник або вчиняє передбачені частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII заходи з метою усунення виявлених невідповідностей, і тільки у разі їх неусунення відхиляє тендерну пропозицію, або визнає їх несуттєвими та в такому випадку розглядає тендерну пропозицію.
11. Зазначена позиція підтримана Першим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
12. Представник Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким в позові відмовити.
Автор скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 9 частини другої статті 21 та пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, з урахуванням обставин у спірних правовідносинах.
Наголошує на допущенні позивачем як замовником порушення вимог вищезазначених вимог Закону, оскільки фактично в оголошення про проведення відкритих торгів позивач не вніс інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Крім того неповнота поданих документів є порушенням правил оформлення тендерної пропозиції, що є підставою для її відхилення.
13. Верховний Суд ухвалою від 17 січня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
14. Представник Служби автомобільних доріг у Донецькій області подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
19. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.