ПОСТАНОВА
Іменем України
19 травня 2022 року
Київ
справа №120/4449/20-а
адміністративне провадження № К/9901/32225/21
адміністративне провадження № К/9901/32503/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року (головуючий суддя - Заброцька Л.О.)
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року (головуючий суддя - Смілянець Е.С., судді: Капустинський М.М., Сапальова Т.В.)
у справі №120/4449/20-а
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення.
I. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 09 червня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прийняте стосовно нього;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Вінницької області №838к від 11 серпня 2020 року про його звільнення з посади прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити його з 12 серпня 2020 року в органах прокуратури та на посаді в Вінницькій обласній прокуратурі рівнозначній тій, яку він займав до звільнення (прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області;
- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 серпня 2020 року по 19 січня 2021 року включно в сумі 113 532 грн 10 коп, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
2. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 09 червня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прийняте стосовно ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Вінницької області №838к від 11 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Поновлено ОСОБА_1 з 12 серпня 2020 року в органах прокуратури та на посаді в Вінницькій обласній прокуратурі рівнозначній тій, яку він займав до звільнення (прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області).
Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 серпня 2020 року по 19 січня 2021 року включно в сумі 113 532 грн 10 коп, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.
3. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів попередніх інстанцій Вінницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора звернулися з касаційними скаргами в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
4. Ухвалами Верховного Суду від 08 вересня 2021 року та 27 вересня 2021 року відповідно, відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 19 листопада 2007 року по 11 серпня 2020 року працював в органах прокуратури на різних посадах.
6. Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року.
7. 07 жовтня 2019 року для проходження атестації позивачем подана заява Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.
8. 09 червня 2020 року позивачем складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора в ході якого набрано 64 бали, що є меншим визначеного прохідного балу.
9. Відповідно до рішення третьої кадрової комісії №2 від 09 червня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора» зазначено, що, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідальності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим він неуспішно пройшов атестацію.
10. На підставі рішення третьої кадрової комісії №2 від 09 червня 2020 року, наказом прокуратури Вінницької області від 11 серпня 2020 року №838к позивача було звільнено з посади прокурора першого відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідування, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
11. Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та звільнення з посади в органах прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
12. Вирішуючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від 09 червня 2020 року №2, відтак, позовна вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації підлягає задоволенню.
13. Наказ прокуратури Вінницької області №838к від 11 серпня 2020 року про звільнення позивача з посади не містить деталізації підстави такого звільнення, адже, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII передбачає декілька самостійних підстав для звільнення.
14. Відповідачами не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація прокуратури Вінницької області, або скорочення кількості прокурорів прокуратури Вінницької області.
15. Відтак, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що посилання у наказі прокурора Вінницької області від 11 серпня 2020 року №838к на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача, є безпідставним.
16. Враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суди дійшли висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
17. Вінницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора у касаційних скаргах послались на неправильне застосування судами норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затверджений Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
18. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
19. Касаційні скарги, за якими відкрито касаційне провадження, подані з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
20. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.
21. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
22. Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
23. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
24. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
25. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
26. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
27. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
28. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
29. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.