ПОСТАНОВА
Іменем України
19 травня 2022 року
Київ
справа №160/5964/20
адміністративне провадження № К/9901/6286/21, К/9901/6353/21, К/9901/7384/21, К/9901/7872/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року (суддя Серьогіна О.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року (головуючий суддя - Щербак А.А., судді: Баранник Н.П., Малиш Н.І.)
у справі № 160/5964/20
за позовом ОСОБА_1
до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії, що полягає у не розгляді його заяв від 10 березня 2020 року про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії щодо не призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 299 про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 406к про звільнення;
- поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України;
- рішення про поновлення на посаді звернути до негайного виконання.
2. В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що оскаржувані наказ Дніпропетровської обласної прокуратури та рішення Першої кадрової комісії є протиправними, оскільки прийняті з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема Конституції України, Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) та норми Кодексу законів про працю України.
3. Зазначав, що у прокуратури відсутні підстави, передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII, для звільнення, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Додаткові підстави для припинення трудових відносин лише з діючими прокурорами, у тому числі позивачем, свідчать про порушення зазначеними положеннями Конституції України та міжнародних договорів, ратифікованих Україною. Позивач вважає, що дії прокуратури щодо проведення атестації прокурорів є протиправними і містять ознаки дискримінації. Крім того, вказує, що під час проходження ним іспиту програма, в якій здійснювалось тестування, працювала некоректно, що в свою чергу могло вплинути на результат тестування.
4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року, з урахуванням ухвали про виправлення описок від 20 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2021 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 406к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної Дніпропетровської обласної прокуратури та органів прокуратури, або на рівнозначну посаду в органах прокуратури України з 15 травня 2020 року.
Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року по 12 жовтня 2020 року в розмірі 117 556,40 грн з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
5. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову.
6. Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій із посланням на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
7. Дніпропетровською обласною прокуратурою подано касаційну скаргу з проханням скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.
8. Ухвалами Верховного Суду від 04 березня, 10 березня, 10 березня та 18 березня 2021 року було відкрито касаційні провадження у справі.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач з 30 жовтня 2006 року працював в органах прокуратури на різних посадах, зокрема, з 12 серпня 2019 року на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.
10. 7 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
11. Наказом Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року № 77 створено Першу кадрову комісію.
12. 20 лютого 2020 року головою Першої кадрової комісії затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Складання позивачем іспитів було призначено на 4 березня 2020 року у групі № 1.
13. 10 березня 2020 року позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою про надання йому права для складання повторного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та призначити новий час та дату складання повторного іспиту, оскільки, на його думку, мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, які могли вплинути на результат тестування.
14. Протоколом № 8 засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року по третьому питанню порядку денного (розгляд заяв щодо оскарження результатів тестування від 82 прокурорів, які не пройшли другий етап тестування 4 березня 2020 року у зв`язку із тим, що мав місце технічний збій), вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, оскільки викладені у заявах відомості не знайшли свого підтвердження за виключенням одного випадку технічного збою, який відбувся 2 березня 2020 року.
15. Першою кадровою комісією 10 квітня 2020 року прийнято рішення № 299 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди.
16. На підставі рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 299 наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 406к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, починаючи з 14 травня 2020 року.
17. Вважаючи протиправними дії відповідачів, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Частково задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Позивач не міг бути звільнений згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Дніпропетровської області, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований.
19. Відмовляючи у частині задоволення позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльності Першої кадрової комісії та скасування рішення від 10 квітня 2020 року № 299, суди попередніх інстанцій виходили з того, що матеріалами справи підтверджена відсутність технічних збоїв під час проходження тестування 4 березня 2020 року, а отже комісія приймаючи оскаржуване рішення, діяла у межах, спосіб та у порядку встановленому чинним законодавством.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
20. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, прокуратура Дніпропетровської області, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 звернулись із касаційними скаргами.
21. В обґрунтування доводів касаційних скарг Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура посилалися на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, а також відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у правовідносинах при звільненні прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
22. Позивач у відзивах на касаційні скарги відповідачів просив відмовити в їх задоволенні, посилаючись на обґрунтованість та законність судових рішень в частині задоволених позовних вимог.
23. У той же час у обґрунтування своїх касаційних скарг позивач посилався на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, а також відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у правовідносинах звільнення прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 та пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
24. Крім того, на переконання позивача, поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишилося те, що 4 березня 2020 року під час проходження ним іспиту, відбулось неналежне забезпечення Першою кадровою комісією процедури проходження атестації прокурорів, оскільки під час тестування відбулися технічні збої в роботі програмного забезпечення, а в переліку сформованих до тестування питань містилися некоректно сформульовані та складені питання та відповіді неоднозначного трактування, що стало підставою для недопущення позивача до проходження наступних етапів атестації. При цьому, його заяви від 10 березня 2020 року про призначення нового часу (дати) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки повторно, відповідачем не були розглянуті.
25. У додаткових поясненнях до касаційної скарги № К/9901/7872/21 ОСОБА_1 просив врахувати висновки Верховного Суду викладені у постанові від 3 червня 2021 року у справі № 640/9398/20.
26. У відзивах на касаційні скарги позивача Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора посилалися на законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій в частині відмови у задоволенні позову, а тому просили залишити їх в цій частині без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
28. Касаційні провадження у справі, що розглядається відкриті з підстави, передбачено пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого, підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
29. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і прийнятого на підставі цього рішення наказу прокуратури Дніпропетровської області про звільнення позивача з посади.
30. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання цих касаційних скарг Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, віл 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду касаційних скарг.
31. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
32. Стаття 1311 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
33. Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
34. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року
№ 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 1311 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 1311). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
35. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
36. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
37. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
38. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
39. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
40. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;