ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2022 року
м. Київ
справа №480/3455/20
адміністративне провадження № К/9901/17932/21, К/9901/18234/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційними скаргами Сумської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Шаповал М.М.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року (головуючий суддя - Мінаєва О.М., судді: Макаренко Я.М., Кононенко З.О.)
у справі №480/3455/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та різниці в заробітній платі.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 100к про звільнення;
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року № 311 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- поновити на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора відділу прокуратури Сумської області з 06 травня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Сумської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з прокуратури Сумської області 28 115,42 грн різниці між нарахованою заробітною платою;
- стягнути з прокуратури Сумської області витрати на правову допомогу в розмірі 8 000 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав що його звільнено з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», проте фактично ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не відбулося. Під час складання іспиту стан його здоров`я різко погіршився, у зв`язку чим він був змушений перервати тестування та подати заяву про перенесення дати складання іспиту, на яку не отримав відповіді, проте за результатами проведення другого етапу тестування було прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації.
3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення № 311 від 09 квітня 2020 року Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора України про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Сумської області № 100-к від 29 квітня 2020 року про звільнення з 06 травня 2020 року ОСОБА_1 з посади.
Поновлено на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Сумської обласної прокуратури.
Стягнуто з Сумської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 травня по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 327 011,12 грн, а також фактично не отриману ним заробітну плату за квітень 2020 року в сумі 28 115,42 грн.
Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 в рахунок відшкодування витрат на оплату правничої допомоги адвоката 8 000 грн.
4. Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року виправлено описку у вступній та резолютивній частині рішення від 23 жовтня 2020 року, правильно зазначивши назву посади позивача, а саме: прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури.
5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06 травня по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 327 011,12 грн, а також фактично не отриману ним заробітну плату за квітень 2020 року в сумі 28 115,42 грн.; негайного виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 56 754 грн.
В цій частині прийнято постанову, якою позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня по 23 жовтня 2020 року включно в загальному розмірі 131 126,58 грн.
В іншій частині рішення залишено без змін.
6. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
7. Ухвалами Верховного Суду від 19 травня 2021 року та 16 червня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працював в органах прокуратури України з вересня 2001 року.
9. 07 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
10. Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою першої кадрової комісії 20 лютого 2020 року, позивач повинен був проходити два етапи тестування 05 березня 2020 року.
11. За результатами проходження першого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 90 балів та був допущений до проходження другого етапу тестування.
12. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 80 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.
13. У той же час, 05 березня 2020 року позивач подав голові другої кадрової комісії заяву з проханням дозволити проходження повторного тестування оскільки у зв`язку з істотним погіршенням стану здоров`я під час складання тесту на загальні здібності 05 березня 2020 року о 20.40 год. та зверненням за медичною допомогою під час проведення тестування не зміг завершити тестування за станом здоров`я.
14. Відповідно до довідки Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва від 05 березня 2020 року о 20.40 год. ОСОБА_1 було надано медичну допомогу.
15. Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки уповноваженою особою Карчевським зафіксовано припинення позивачем тестування за станом здоров`я, звернувся до лікарів. Підпис прокурора про ознайомлення з результатами тестування у відомості відсутній. Також у відомості відсутні відмітка про кількість набраних прокурором балів.
16. 09 квітня 2020 року позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з заявою та просив повідомити про наслідки розгляду його заяви від 05 березня 2020 року.
17. 09 квітня 2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії, на якому було розглянуто зокрема заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У протоколі №5 засідання зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результатами, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися. Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я прокурор повідомив комісію у своїй заяві після неуспішного проходження тестування (набрав бал менший ніж прохідний). Більше того, прокурор заяву про перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином підстави, передбачені у пункті 7 Порядку, для призначення нового дня для складання іспиту відсутні.
Відповідно до пункту 6 Розділу І, пункту 5 Розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяви прокурора та на підставі результату відповідного етапу тестування, відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.
18. Рішенням Другої кадрової комісії № 311 від 09 квітня 2020 року у зв`язку з набранням 80 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 не було допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
19. Наказом прокурора Сумської області від 29 квітня 2020 року № 100к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Сумської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 травня 2020 року.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
20. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що при звільненні позивача відповідачем були невірно застосовані норми Закону України «Про прокуратуру», оскільки застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. У той же час ні реорганізація, ні ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач, не відбулась. З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено та відповідачами не спростовано що прокуратуру Сумської області не ліквідовано, код ЄДР не змінено, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.
21. Посилаючись на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, зазначав, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також вказував на обґрунтованість твердження позивача щодо невідповідності наказу вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстав звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
22. Суд звертав увагу, що позивач повідомив кадрову комісію про погане самопочуття під час проходження другого етапу атестації, що мало вплив на результати іспиту, а отже комісія приймаючи рішення № 311 від 09 квітня 2020 року не врахувала заяву (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача. Прокурором було дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 і повідомлено комісію про намір повторно скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складення під час проведення іспиту.
23. Другою кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05 березня 2020 року лише 09 квітня 2020 року не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них. Також оскаржуване рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації позивачем, доводи відповідача у наведеному аспекті є доволі гіпотетичними та неприпустимо спрощеними, отже рішення не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
24. Окружний суд зробив висновок що керівник обласної прокуратури не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підпункт 2 пункту 19 цього Закону міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів; прокуратурою Сумської області винесено наказ про звільнення позивача на підставі незаконного та необґрунтованого рішення Другої кадрової комісії.
25. Суд прийняв рішення поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури.
26. Вирішуючи позовну вимогу щодо стягнення середнього заробітку та недоплаченої заробітної плати, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до вимог статті 81 Закону України «Про прокуратуру» щомісячна заробітна плата позивача буде становити: посадовий оклад 37 836 грн + надбавка за вислугу років 11 350,80 грн + надбавка за роботу, що передбачає доступ до державної таємниці 3 783,60 грн + щомісячна премія 3 783,20 грн = 56 754 грн. Таким чином у квітні 2020 року позивачу не було доплачено до розрахованого середнього заробітку 28 115,42 грн. Середній заробіток за час вимушеного прогулу (п`ять місяців і 16 робочих днів) склав 327 011,12 грн.
27. Заявлений до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката в розмірі 8 000 грн є співмірним зі складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт.
28. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині середнього заробітку за час вимушеного прогулу та недоотриманої заробітної плати за квітень 2020 року, та ухвалюючи в цій частині нове рішення апеляційний суд виходив з того, що у квітні 2020 року позивач не обіймав посаду в Офісі Генерального прокурора, обласних чи окружних прокуратурах, а тому судом помилково розраховано заробітну плату відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру».
29. Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 травня по 23 жовтня 2020 року становить 131 126,58 грн (117 робочих днів х 1 120,74 грн (середньоденна заробітна плата відповідно до довідки Сумської обласної прокуратури).
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
30. Сумська обласна прокуратура звернулась з касаційною скаргою з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з неправильним застосуванням судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 9 частини першої статті 51, статті 60 Закону України «Про прокуратуру», у той час як висновок Верховного Суду щодо питання застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах відсутній.
31. На переконання скаржника підставою для звільнення позивача відповідно до пункту 9 частини першої статті 51, статті 60 Закону України «Про прокуратуру» стало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, що прямо передбачено пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». При цьому наявність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності або штату працівників органу прокуратури згідно з цією нормою для звільнення працівника органу прокуратури на час виникнення спірних правовідносин не вимагалося.
32. Також підставою касаційного оскарження судових рішень є пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки судами було неправильно застосовано норми матеріального права - частини першої статті 235 Кодексу законів по працю України, без урахування постанов Верховного Суду щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах (від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19). У зв`язку з цим позивача було поновлено не на посаді, яку він обіймав на час звільнення, а на посаді, створеній після його звільнення.
33. Також відповідач у обґрунтування касаційної скарги звертав увагу, що оскаржуване рішення кадрової комісії є законним, оскільки прийнято у суворій відповідності до вимог, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, з дотриманням усіх процедур та формальностей, а також обґрунтованим та мотивованим, оскільки містить посилання на підставу неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації - набрання менше необхідної кількості балів на іспиті.
34. Комісією було встановлено що згідно з даними системи тестування іспит позивача був завершений, його проходження не було перервано, під час тестування акти щодо погіршення стану здоров`я не складалися. Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров`я ОСОБА_1 повідомив у своїх заявах після неуспішного проходження тестування. Заяву про перенесення дати іспиту як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 завчасно до комісії не було подано та позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Тому підстави для призначення нового дня для складання іспиту у комісії були відсутні.
35. Водночас при визначенні розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу судами не було враховано положення статті 235 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Після звільнення 06 травня 2020 року з посади прокурора позивач був зарахований 02 червня 2020 року на посаду головного спеціаліста відділу інформаційних технологій прокуратури Сумської області. Відповідно різниця у заробітку позивача за час виконання ним нижчеоплачуваної роботи становить 49 997,63 грн.
36. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначає, що сам факт звернення позивача після проходження ним тестування до медичної установи не є беззаперечним доказом незадовільного стану здоров`я.
37. Вважає що суд першої інстанції помилково не врахував положення пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.
38. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо визначення цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації.
39. Позивач у відзивах на касаційні скарги просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.
40. У обґрунтування відзиву зазначав, що оскільки відповідачами не надано жодних доказів реорганізації або ліквідації органу прокуратури, у якому він працював до дня звільнення, то судом законно поновлено його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури. Звертає увагу на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 28 лютого 2018 року у справах № 817/860/16 та № 817/280/16, відповідно до якого коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення.
41. Також звертав увагу на те, що Верховний Суд неодноразово наголошував що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
42. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
43. Касаційне провадження за касаційною скаргою Сумської обласної прокуратури у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
44. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
45. Спірні правовідносини між сторонами склались зприводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
46. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.