ПОСТАНОВА
Іменем України
19 травня 2022 року
Київ
справа №440/500/21
адміністративне провадження № К/9901/32426/21, К/9901/32683/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Полтавської обласної прокуратури
на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року (головуючий суддя - Гіглава О.В.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2021 року (головуючий суддя - Ральченко І.М., судді: Чалий І.С., Бершов Г.Є.)
у справі №440/500/21
за позовом ОСОБА_1
до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 32 Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №1147к про звільнення з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку він обіймав тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 , з 30 грудня 2020 року;
- поновити в органах Полтавської обласної прокуратури на посаді прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області або на посаді, що є рівнозначною вказаній посаді, з 31 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
- стягнути з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2020 року по дату винесення судового рішення.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що спірний наказ прийнято за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України «Про прокуратуру», Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Процедура атестації є протиправною, а оскаржуване рішення невмотивованим.
3. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2021 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1147к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку він обіймав тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 , на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області з 31 грудня 2020 року.
Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31 грудня 2020 року по 22 квітня 2021 року в розмірі 70 636,80 грн з відрахуванням обов`язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та Полтавська обласна прокуратура звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалами Верховного Суду від 08 вересня 2021 року та 11 жовтня 2021 року відповідно, відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з квітня 2006 року по вересень 2014 року та з жовтня 2019 року проходив службу в органах прокуратури.
7. 09 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
8. За результатами проходження 16 жовтня 2020 року першого етапу атестації набрав 60 балів.
9. Рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року № 32 враховуючи що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 60 балів, що є менше встановленого прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
10. На підставі вказаного рішення наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1147к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Чутівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області, яку він обіймав тимчасово, на час відпустки для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, основного працівника ОСОБА_2 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.
11. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
12. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що позивач не вказував на будь-які причини, як то погане самопочуття чи технічні збої в роботі програмного забезпечення, котрі зумовили надання ним саме такої кількості коректних відповідей за результатами тестування. Позивач власним підписом підтвердив достовірність результату тестування у відомості та у графі «Примітки» цієї відомості не зазначив жодних зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту. Не звертався він і до представників кадрової комісії та робочої групи щодо фіксації несправності комп`ютерної техніки безпосередньо під час проходження тестування.
13. Суд зазначав, що прийняте рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення, суд вважав що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
14. Таким чином прийшов до висновку що оскаржуване рішення кадрової комісії прийнято правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом. Посилання ж позивача у обґрунтування протиправності рішення ґрунтується на його незгоді з положеннями законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
15. Суд звертав увагу що відповідачами не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення відбулась ліквідація, реорганізація, скорочення структури та штатної чисельності працівників Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області.
16. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, вказав що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закон України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
17. Керуючись практикою Європейського Суду з прав людини окружний суд виходив з того, що наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і не мало законного характеру, легітимної мети.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
18. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що у своїй заяві від 09 жовтня 2019 року позивач відобразив точне вираження волі відносно процедури атестації та переведення до окружної прокуратури, та усвідомлював наслідки, передбачені пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221, а саме: у разі набрання за результатами іспиту кількості балів, що є меншою, ніж прохідний бал, прокурор не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
19. Звертає увагу на помилковість висновків судів щодо вичерпного переліку підстав відповідно до статті 51 Закону №1697-VII та про те, що для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 вказаного Закону та пункту 19 Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - №113-IX) обов`язковою умовою повинна бути наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
20. Наявність підстав для звільнення прокурора, передбачених пунктом 19 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Будь-яке інше тлумачення цієї норми унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону № 113-ІХ (кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).
21. Вказує що чітко визначеною нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
22. Крім того зазначає, що судами безпідставно врахована правова позиція Верховного Суду України, викладена у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 з огляду на те, що спірні правовідносини є відмінними та виникли до набуття чинності Законом №113-IX.
23. Полтавська обласна прокуратура в своїй касаційній скарзі зазначила, що суд дійшов помилково висновку про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.
24. Позивача було звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку, передбаченому пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Для звільнення у цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у пункті 19.
25. У свою чергу пункт 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконають обов`язок пройти атестацію, передбачений пунктами 7-18 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
26. Скаржник звертає увагу що процитована судами першої та апеляційної інстанцій постанова Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 жодним чином не суперечить практиці звільнення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII в порядку, передбаченому пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачити наслідки своїх дій.
27. Також підставою касаційного оскарження зазначає те, що судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де у пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичний фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
28. Позивач відзивів на касаційні скарги не надіслав.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
30. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
31. Касаційне провадження за касаційною скаргою Полтавської обласної прокуратури відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
32. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
33. Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
35. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
36. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
37. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
38. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
39. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.