ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2022 року
Київ
справа №120/2170/20-а
адміністративне провадження № К/9901/34791/21 , №К/9901/34859/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року (суддя Воробйова І. А.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року (судді: Гонтарук В. М., Біла Л.М., Курко О. П.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
В травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Вінницької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області №409к від 28 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудових розслідувань у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури, з 28 квітня 2020 року;
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії №83 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурора Першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудових розслідувань у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- поновити в органах прокуратури з 29 квітня 2020 року на посаді прокурора Першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудових розслідувань у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області;
-стягнути з прокуратури Вінницької області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 квітня 2020 року і до часу фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування позову позивач указує, що 04 березня 2020 року не успішно пройшов перший етап атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора. 28 квітня 2020 року прокурором Вінницької області винесено наказ № 409к про звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому, підставою для прийняття наказу стало рішення кадрової комісії №1 від 02 квітня 2020 року № 83.
На думку позивача, рішення комісії та наказ про звільнення є незаконними та такими, що підлягають скасуванню.
Установлені судами фактичні обставини справи
З 18 січня 2005 року по 21 травня 2008 року, з 02 лютого 2010 року по 28 квітня 2020 року позивач працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки.
07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
04 березня 2020 року позивачем складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора в ході якого набрано 62 бали.
Рішенням Першої кадрової комісії №83 від 02 квітня 2020 року ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію, зазначено, що він набрав 62 бали, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, відтак, не допускається до проходження наступних етапів атестації.
Наказом прокуратури Вінницької області № 409к від 28 квітня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 28 квітня 2020 року.
Не погоджуючись із рішеннями про не проходження атестації та, відповідно, із звільненням позивач звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Вінницької області №409к від 28 квітня 2020 року про звільнення з посади прокурора Першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудових розслідувань у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури, з 28 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури з 29 квітня 2020 року на посаді прокурора Першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудових розслідувань у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область Вінницької обласної прокуратури.
Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 квітня 2020 року по 06 жовтня 2020 року у сумі 187233,58 грн (з відповідними відрахуваннями загальнообов`язкових платежів).
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення заробітної плати, у межах суми стягнення за один місяць в сумі 20 926,03 грн. У решті позовних вимог відмовлено.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року скасовано рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурора Першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудових розслідувань у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прийнято в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудових розслідувань у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Змінено рішення Вінницького окружного адміністративного суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури, з 29 квітня 2020 року на посаді прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудових розслідувань у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область Вінницької обласної прокуратури, шляхом викладення даної частини рішення в наступній редакції:
"Поновити ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення, з 29 квітня 2020 року".
В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвалюючи указані рішення, судами зроблено висновок, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації передбачає обов`язкову умову наявності факту ліквідації або реорганізації, або скорочення штату юридичної особи публічного права, тобто, звільнення проведено за відсутності відповідних правових підстав. Крім того суд апеляційної інстанції указав та відсутність мотивації та необґрунтованість рішення кадрової комісії.
Дійшовши висновку про протиправність та скасування наказу про звільнення позивача, ураховуючи вимоги статті 40 та статті 235 КЗпП України, суд апеляційної інстанції поновив позивача у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав до звільнення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
У касаційних скаргах відповідачі указують на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Підставами касаційного оскарження Офісом Генерального прокурора та Вінницькою обласною прокуратурою рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року є пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Обґрунтовуючи пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України відповідачі зазначають, що судами попередніх інстанцій прийнято рішення без врахування висновку Верховного Суду, зробленого у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби (пункт 65 зазначеної постанови).
На переконання відповідачів суд апеляційної інстанції, дійшов невірного висновку про поновлення позивача у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді, що рівнозначна тій, яку він обіймав до звільнення. Офіс Генерального прокурора уважає, що судом апеляційної інстанції не вірно застосовано приписи статті 235 КЗпП України без урахування Закону №113-IX та висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16. У цій справі Верховний Суд зазначив, що з аналізу статті 235 КЗпП України убачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження відповідачі указують на те, що висновки Верховного Суду у справах про застосування норм права у зв`язку з неуспішним проходженням прокурорами атестації та звільненням з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що передбачені Законом № 113-ІХ відсутні.
Також відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пп. 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації, а також щодо застосування пп. 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Позиція інших учасників справи
Від позивача до суду надійшли відзиви на касаційні скарги відповідачів, в яких він просить відмовити у задоволенні касаційних скарг відповідачів та залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 травня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.