ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2022 року
м. Київ
справа № 640/12004/19
адміністративне провадження № К/9901/34595/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Департаменту оперативного документування Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 (суддя - Аверкова В. В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 (колегія суддів у складі: Земляної Г. В., Мєзєнцева Є. І., Парінова А. Б.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Служби безпеки України (далі - відповідач-1, СБ України), Департаменту оперативного документування Служби безпеки України (далі - відповідач-2, ДОД СБ України), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ СБ України від 31.05.2019 № 696-ОС в частині звільнення капітана ОСОБА_1 у запас СБ України з виключенням зі списків особового складу СБ України;
- поновити на військовій службі капітана ОСОБА_1 на раніше займаній посаді у списках особового складу СБ України та на раніше займаній посаді, а у випадку неможливості поновлення на вищевказаній посаді - призначити на рівну (або нижчу, але не більш ніж на один ступінь) посаду з урахуванням висновків Центральної військово-лікарської комісії Військово-медичного Управління Служби Безпеки України (далі - ЦВЛК ВМУ СБУ);
- зобов`язати СБ України розрахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.06.2019 по дату фактичного поновлення на посаді;
- зобов`язати СБ України розглянути питання щодо укладання з позивачем нового контракту про проходження військової служби за формою, встановленою Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України строком на 5 років.
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивача протиправно звільнено із займаної посади та не запропоновано рівнозначну посаду, у тому числі з пониженням посади відповідно до медичного висновку за графою III або IV, хоча позивачем подано рапорт, яким повідомлено відповідача про готовність продовжувати службу. Крім того, відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено обмеження щодо звільнення військовослужбовців в умовах триваючого воєнного конфлікту. Положеннями законодавства визначено порядок звільнення військовослужбовців у зв`язку із закінченням терміну дії контракту лише за їх бажанням. Пошук вакантної посади для позивача був здійснений формально.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 24.06.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020, у задоволенні адміністративного позову відмовив.
Судові рішення мотивовано тим, що відповідно до подання до звільнення з військової служби встановлено, що підставою до подання слугувало наступне: за результатами ЦВЛК ВМУ СБУ ОСОБА_1 визнаний обмежено придатним до військової служби (до служби за графою ІІІ, ІV придатний); з метою перепризначення позивача було зроблено відповідні запити до структурних підрозділів СБ України, якими надано відповідь про неможливість його призначення; ОСОБА_1 направлявся на співбесіди до НА СБ України, СМТО та ДОДТЛ, за результатами проведення яких не було позитивного рішення про подальше проходження ним служби; керівництвом СБ України прийнято рішення про недоцільність подальшого використання позивача на військовій службі в СБ України, з приводу чого з ним проведено бесіди.
При цьому, в спростування доводів позивача про його готовність до проходження військової служби, зокрема і на нижчих посадах, суд першої інстанції встановив, що позивачем не зазначено у рапорті про його готовність проходити військову службу на нижчих посадах, як і не зазначено про це під час проведення з ним бесід. Крім того, з запитів щодо надання інформації вбачається, що відповідачем запитувалась інформація про наявні вакантні посади у системі СБ України рівня оперативного співробітника та на один ступінь нижче, чим спростовується твердження позивача щодо того, що йому не було запропоновано нижчі посади.
Суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що позивачу були запропоновані відповідні посади з урахуванням його стану здоров`я та надано можливість безоплатної перепідготовки у 2019 році за цивільними спеціальностями у рамках дії міжнародних проектів «НАТО-Україна» та «Україна - Норвегія». Проте позивачем не надано до суду доказів того, що він не міг обіймати посади, які йому запропоновані відповідачем та дані посади не відповідали його рівню та професійним здібностям.
У зв`язку з чим, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачем вчинялися залежні від нього заходи щодо пошуку вакантних посад для позивача та відповідач діяв в межах частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У грудні 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга позивача, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
У касаційній скарзі позивач наполягає на тому, що під час розгляду даної справи судами попередніх інстанцій не було ураховано правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 826/11005/16, від 17.04.2019 у справі № 826/17440/16, від 19.02.2020 у справі № 804/15257/15, від 09.07.2020 у справі № 805/1200/17-а, зокрема про те, що в умовах триваючого воєнного конфлікту законодавець встановив певні обмеження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять службу за контрактом. Зокрема, таким обмеженням є продовження дії контракту на період до оголошення демобілізації, тобто дія контрактів продовжується на період до оголошення демобілізації.
Крім того, скаржник наголошує, що у практиці Верховного Суду відсутні правові позиції стосовно того, чи можливо вважати безпідставну відмову роботодавця у продовженні строку контракту з працівником порушенням статті 43 Конституції України «право на працю», а також статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), якою закріплена державна гарантія працездатним громадянам щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу, а також сприяння у збереженні роботи, адже безпідставна відмова в укладенні нового контракту фактично є відмовою у прийнятті на роботу.
Позиція інших учасників справи
СБ України та ДОД СБ України подали відзив на касаційну скаргу, в якому вказали на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, а також на безпідставність доводів касаційної скарги. Просили залишити касаційну скаргу позивача без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Рух касаційної скарги
15.12.2020 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.12.2020 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/12004/19.
Ухвалою Верховного Суду від 05.01.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020.
Зі змісту даної ухвали встановлено, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Ухвалою Верховного Суду від 27.04.2022 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12.05.2022 закрито касаційне провадження № К/9901/34595/20 у справі № 640/12004/19 в частині оскарження судових рішень з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.06.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 у справі за позовом ОСОБА_1 до СБ України, ДОД СБ України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Між ОСОБА_1 та СБ України 07.05.2014 укладено контракт про проходження військової служби у СБ України відповідно до пунктів 9-16 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України, строком на п`ять років з 05.06.2014 по 05.06.2019.
Пунктом 6 контракту визначено, що не пізніше, ніж за 2 місяці до закінчення строку дії цього контракту сторони зобов`язуються повідомити одна одну про намір щодо укладання нового контракту.
Так, рапортом від 08.04.2019 позивач просив продовжити термін проходження військової служби в СБ України відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБ України за контрактом осіб офіцерського і начальницького складу строком на п`ять років.
Відповідно до Витягу із свідоцтва про хворобу від 30.01.2019 № 16/349, виданого ЦВЛК ВМУ СБУ позивача визнано обмежено придатним до військової служби: до служби за графою ІІ непридатний; захворювання, так, пов`язані з військовою службою.
З метою визначення ступеня придатності до військової служби позивачу 14.02.2019 видано направлення для проходження ЦВЛК відповідно до запису в Журналі реєстрації та обліку направлень на ЦВЛК ВМУ СБУ.
Відповідно до довідки ЦВЛК ВМУ СБУ № 189 при медичному огляді 15.02.2019 ОСОБА_1 визнано обмежено придатним до військової служби: до служби за графою ІІІ, ІV придатний.
Відповідно до висновку атестації за період з квітня 2014 року по квітень 2019 року позивач гідний продовження військової служби на посадах неоперативного складу; у разі відсутності можливості призначення ОСОБА_1 на посади за графою ІІІ, ІV, доцільно звільнити з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту.
З метою пошуку вакантних посад для позивача відповідачем направлено запити начальнику Управління роботи з особовим складом СБ України від 26.03.2019 № 7/6/469ДСК, на який отримано відповідь від 08.04.2019 № 11/1/1-3104 надіслано список наявних вакантних посад, серед яких були наявні посади в Управлінні СБ України у Дніпропетровській області, Управлінні СБ України у Львівській області, Управління СБ України в Одеській області.
Відповідно до довідки для узагальнення від 01.04.2019 єдиною вакантною посадою для призначення позивача є офіцер-інструктор кафедри № 7 центру підвищення кваліфікації особового складу підрозділів оперативного документування СБ України Навчально-наукового інституту перепідготовки та підвищення кваліфікації кадрів СБ України НА СБУ.
Листами від 22.04.2019 № 33/3085ДСК Штабом антитерористичного центру при СБ України повідомлено про відсутність можливості призначення позивача; від 02.04.2019 № 5/7661 Департаментом захисту національної державності СБ України повідомлено про неможливість призначення співробітників; від 24.04.2019 № 366/1-8 Апаратом голови СБ України повідомлено про відсутність підрозділів та посад, які передбачають діяльність, що відповідає освіті, зокрема, позивача, а отже вирішити питання щодо можливого його призначення не вбачається можливим; від 11.05.2019 № 29/18-5738/дск Національною академією СБ України повідомлено про відсутність вакантних посад; від 13.05.2019 № 19/14-1969 Департаментом господарського забезпечення СБ України повідомлено про відсутність посад відповідного рівня.
Крім того, 15.04.2019 з позивачем проведено бесіду, оформлену довідкою щодо бесіди з капітаном ОСОБА_1 , відповідно до якої позивачу повідомлено, що на УРОС СБ України направлений запит щодо надання інформації про наявні вакантні посади у системі СБ України рівня оперативного співробітника та на один ступінь нижче; 10.04.2019 на адресу Департаменту надійшла відповідь зі списком вакантних посад; 11 квітня підготовлені та направлені запити до НА СБ України, ДЗНД, Штабу АТЦ при СБ України, Апарату Голови, ДОТЗ, ДГЗ щодо розгляду можливості призначення його на вакантні посади в цих підрозділах; капітан ОСОБА_1 від розгляду запропонованих посад в регіональних органах СБ України відмовився; капітану ОСОБА_1 повідомлено про можливість самостійного пошуку відповідних посад; у зв`язку з закінченням строку дії контракту позивача його повідомлено, що у квітні поточного року відбудеться засідання атестаційної комісії ДОД СБ України; через неможливість виконання ним службових обов`язків, передбачених графою ІІ та відсутністю на теперішній час у ДОД СБ України вакантних посад відповідно до його освіти, набутого досвіду та за графою ІІІ або ІV, капітану ОСОБА_1 повідомлено, що йому до кінця квітня поточного року необхідно знайти відповідну посаду, в іншому випадку буде розглянуте питання щодо його звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку дії контракту.
З листка співбесіди з позивачем від 17.05.2019 встановлено, що позивачу доведено, що з 05.06.2019 у нього закінчується строк дії контракту про проходження військової служби в СБ України; з приводу цього він заявив, що висловлює бажання продовжити період проходження військової служби за новим контрактом строком на п`ять років відповідно до поданого ним рапорту, проте, Департамент відмовляє йому з незрозумілих підстав. Позивачу роз`яснено, що, беручи до уваги постанову ЦВЛК ВМУ СБУ (протокол від 05.02.2019 № 13), довідку ЦВЛК ВМУ СБУ (від 15.02.2019 № 189), довідку за результатами професійно-психологічного відбору (протокол від 03.05.2019 № 326), отримані відповіді від структурних підрозділів, висновок засідання атестаційної комісії ДОД СБ України керівництвом СБ України прийнято рішення про недоцільність подальшого використання капітана ОСОБА_1 на військовій службі у СБ України та укладання з ним нового контракту. Крім того, капітану ОСОБА_1 було доведено що у нього є можливість безоплатної перепідготовки у 2019 році за цивільними спеціальностями у рамках дії міжнародних проектів «НАТО-Україна» та «Україна - Норвегія».
Відповідно до листка співбесіди від 20.05.2019 позивача ознайомлено з поданням про звільнення з військової служби в СБ України .
Відповідно до подання до звільнення з військової служби, підставою до подання слугувало наступне: за результатами ЦВЛК ОСОБА_1 визнаний обмежено придатним до військової служби (придатний за графою ІІІ, ІV); з метою перепризначення було здійснено запити до структурних підрозділів, якими надано відповідь про неможливість призначення позивача; ОСОБА_1 направлявся на співбесіди до НА СБУ, СМТО та ДОДТЛ, за результатами проведення яких не було позитивного рішення щодо його призначення; керівництвом СБ України прийнято рішення про недоцільність подальшого використання позивача на військовій службі, з приводу чого з ним проведено бесіди.