ПОСТАНОВА
Іменем України
12 травня 2022 року
Київ
справа №140/13530/20
адміністративне провадження № К/9901/21053/21 № К/9901/16107/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Данилевич Н.А., Уханенка С.А.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 140/13530/20
за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора - про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Волинської обласної прокуратури на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, прийняте в складі головуючого судді Плахтій Н.Б., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Сеника Р.П., суддів Кухтея Р.В., Хобор Р.Б.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.07.2020 № 6 про неуспішне проходження прокурором відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень Прокуратури Волинської області ОСОБА_1 атестації у формі співбесіди;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області від 17.08.2020 № 319к про звільнення з посади відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень Прокуратури Волинської області та органів прокуратури ОСОБА_1 . З 20.08.2020;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень Прокуратури Волинської області або на рівнозначній посаді у Волинській обласній прокуратурі та органах прокуратури з 21.08.2020;
- стягнути середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 21.08.2020 та до моменту фактичного поновлення на роботі.
2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначала про те, що її звільнення є незаконним та безпідставним, а рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 № 6 та наказ прокурора Волинської області № 319к від 17.08.2020 підлягають скасуванню. При цьому зазначала, що у зв`язку із успішним проходженням І і II етапів атестації була допущена до співбесіди з Сьомою кадровою комісією. Позивачка вказувала, що співбесіда, як етап атестації, має суб`єктивний характер і вибірковий підхід. У рішенні Сьомої кадрової комісії зазначено, що позивачка не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності. Вважає дане твердження хибним і необґрунтованим, оскільки за час роботи в Прокуратурі Волинської області не мала жодних дисциплінарних стягнень і на момент проходження всіх етапів атестації перебувала у відпустці по догляду за дитиною, що свідчить також про необґрунтоване посилання Сьомої кадрової комісії на Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів. У спірному рішенні Сьома кадрова комісія обмежилася лише стислим посиланням на наявність окремих «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивачки вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходив відповідач під час ухвалення такого рішення. Зазначає, що обставини, які фактично вплинули на прийняття кадровою комісією спірного рішення, не входять до предмету атестації, оскільки під час співбесіди окремими членами кадрової комісії ставилися запитання, які виходять за межі її предмету.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року, позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії № 6 від 09 липня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Волинської області № 319к від 17 серпня 2020 року "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновлено ОСОБА_1 у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області, з 21 серпня 2020 року; стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 77355,52 гривень (сімдесят сім тисяч триста п`ятдесят п`ять грн 52 копійки).
4. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення Сьомої кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем та третьою собою не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті Сьомою кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, етиці та доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку. Таким чином, члени Сьомої кадрової комісії, приймаючи оскаржуване рішення, керувались інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити, з огляду на ненадання відповідних доказів суду. Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Волинської області від 17.08.2020 № 319к та поновлення її на посаді у Волинській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокурати області та органів прокуратури. Оскільки позивачкою успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 № 6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за наслідками співбесіди та наказ прокурора Волинської області від 17.08.2020 № 319к визнані протиправними, то є підстави уважати, що позивачка пройшла атестацію, і поновлення її на посаді є належним способом захисту порушеного права.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
5. Не погоджуючись із рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора та Волинська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять скасувати зазначені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
6. Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, відповідач та третя особа посилаються на пункти 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо судом в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
7. Скаржниками зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
8. Також скаржниками зазначено, що Кадрова комісія не зобов`язана юридично доводити чи встановлювати у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
9. Уважають, що оскаржуване в цій справі рішення Кадрової комісії правомірне, водночас суди попередніх інстанцій не можуть втручатися у дискреційні повноваження цього органу.
10. Також скаржники уважають, що суди, поновлюючи позивачку на рівнозначній посаді, не врахували правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладений у інших справах, зокрема у справі № 811/952/15.
ІV. Позиція інших учасників справи.
11. Позивачка надала до суду відзиви на касаційні скарги, в яких просить суд касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
12. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А. від 23 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року.
13. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Данилевич Н.А., Уханенка С.А. від 24 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Волинської обласної прокуратури на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 квітня 2021 року.
14. Касаційні провадження відкрито на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладеного, зокрема, у справі №811/952/15, щодо поновлення позивачки на рівнозначній посаді та пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
15. Ухвалою Верховного Суду від 11 травня 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 12 травня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
16. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 17.07.2009 по 20.08.2020 безперервно проходила службу в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 19.07.2018 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень Прокуратури Волинської області.
17. Сьома кадрова комісія (далі - Кадрова комісія) 09.07.2020 прийняла рішення № 6 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого прокурор відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень Прокуратури Волинської області ОСОБА_1 не пройшла успішно атестацію.
18. Підставами для висновку про не проходження атестації ОСОБА_1 стали висновки Кадрової комісії про її невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:
- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про і прокуратуру» , законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації;
- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором, комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Зокрема, прокурор не вирішив правильно практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неправильну кваліфікації дій особи. При розв`язанні практичного завдання прокурор не надала оцінки вчинення особою кількох кримінальних правопорушень за частиною першою статті 358 КК України та частиною четвертою статті 358 КК України та неможливості і застосування статті 45 КК України саме з цих підстав.
19. Наказом Прокуратури Волинської області № 319к від 17.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави в суді та при виконанні судових рішень прокуратури області та органів прокурати області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року.
20. Не погодившись із зазначеним рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивачка звернулася до суду із позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
21. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
23. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року
№ 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
24. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України Про прокуратуру кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України , регіональні прокуратури , місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора , обласні прокуратури , окружні прокуратури .
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з п. 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.