ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2022 року
м. Київ
справа № 280/6558/20
адміністративне провадження № К/9901/21230/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 280/6558/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року (суддя-доповідач - Семененко Я.В., судді: Бишевська Н.А., Добродняк І.Ю.),
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року № 205 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
2. На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що з 2010 року працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 02 січня 2020 року - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області. У відповідності до положень Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) позивач 09 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, у зв`язку з чим був допущений до проходження атестації прокурорів.
3. 04 березня 2020 року позивач проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який проводився Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (по тексту - Перша кадрова комісія або Кадрова комісія № 1). Водночас, під час проходження іспиту мала місце некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування, про що позивач неодноразово повідомляв членів робочої групи, присутніх на іспиті. Однак, ці звернення були залишені без належного реагування. 10 березня 2020 року позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із письмовою заявою, у якій повідомляв про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу під час проведення іспиту, у зв`язку з чим просив надати можливість перездати цей іспит (призначити нову дату його складання). Попри це, 10 квітня 2020 року Кадрова комісія № 1 прийняла спірне рішення № 205, у якому зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
4. Прийняте Кадровою комісією № 1 рішення позивач уважає протиправним з наступних підстав: 1) така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми про переведення на посаду прокурора в новостворений орган прокуратури свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у його особисті права і свободи та порушення його прав; 2) проведення першого та другого етапів атестації було призначено в один день, що створювало для нього стресову ситуацію, яка не давала можливості підготуватись до атестації, і, як наслідок, повною мірою проявити свої знання та здібності під час іспиту; 3) при формуванні складу Першої кадрової комісії не додержано вимог Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (надалі - Порядок № 233), зокрема, щодо відповідності членів комісії певним критеріям, а саме: членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права; 4) значна кількість сформованих питань на іспиті стосувалась кримінального права та кримінального процесу, що, на думку позивача, нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності та не враховує їх спеціалізації. Більше того, кількість тестових питань була оновлена та збільшена з невідомих причин. Також позивач наголошував, що жодними законодавчими нормами не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилалася Кадрова комісія № 1 у протоколі від 10 квітня 2020 року № 8, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
5. Запорізький окружний адміністративний суд рішенням від 14 січня 2021 року позов задовольнив.
6. Визнав протиправним та скасував рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 205 про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
7. Стягнув на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн.
8. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у рішенні Кадрової комісії № 1 указана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та дійсні підстави, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення, у співвідношенні з цілями проведеної атестації щодо здатності позивача на належному рівні здійснювати покладені законом обов`язки на посаді в органах прокуратури.
9. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сам факт не одержання прохідного балу за результатом атестування без надання належної правової оцінки доводам позивача у заяві стосовно зауважень з приводу сформованих комп`ютерною системою питань на атестуванні та представлених варіантів відповідей, у даному випадку не є безумовною підставою для висновків про неуспішне проходження атестування, оскільки свідчить про формальне прийняття відповідного рішення без направлення його дії на дійсне дотримання чинного законодавства.
10. Таким чином, оскільки Перша кадрова комісія при прийнятті спірного рішення та розгляді заяви позивача від 10 березня 2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у його заяві, формально пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який законодавством не передбачений, то, за висновками суду першої інстанції, рішення від 10 квітня 2020 року № 205 є протиправним та підлягає скасуванню.
11. При цьому суд першої інстанції зауважив, що проведення атестації, визначення рівня професійної підготовленості прокурорів є дискреційними повноваженнями відповідних кадрових комісії Офісу Генерального прокурора. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому.
12. Стосовно доводів позивача про спеціалізацію тестових запитань суд першої інстанції зазначив, що 70% сформованих питань на іспиті стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.
13. Оцінюючи доводи позивача щодо порушення порядку проведення атестації (двох етапів в один день), суд першої інстанції зазначив, що наказом Генерального прокурора від 04 лютого 2020 року № 65 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Цей наказ був чинним та підлягав застосуванню на час виникнення спірних правовідносин.
14. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 18 травня 2021 року скасував рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року та прийняв нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.
15. Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції виходив з того, що обставиною прийняття Кадровою комісією № 1 спірного рішення є набрання позивачем меншої кількості балів, ніж тієї, яка визначена пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221, що, у свою чергу, слугувало підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221. З огляду на це суд апеляційної інстанції визнав помилковим висновок Запорізького окружного адміністративного суду про те, що оскаржуване рішення не містить ані мотивів, ані обставин, за яких воно прийнято, оскільки у рішенні № 205 зазначено про набрання позивачем меншої кількості балів, ніж тієї, яка визначена пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221.
16. Оцінюючи доводи позивача про необґрунтованість оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що заява ОСОБА_1 від 10 березня 2020 року була розглянута на засіданні Першої кадрової комісії, яке відбулося 10 квітня 2020 року, що відображено у протоколі № 8. При цьому, позивачем не було надано доказів наявності під час тестування недоліків у роботі програмно-апаратного комплексу, що виплинуло чи б могло вплинути на результати тестування. Отже, вказана заява не була залишена відповідачем без реагування, а незгода позивача з результатами її розгляду не може бути підставою для висновку про необґрунтованість оскаржуваного рішення.
17. Щодо аргументів позивача та висновків суду першої інстанції про неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань апеляційний суд зазначив, що як Закон № 113-ІХ, так і Порядок № 221 не передбачають вимог щодо співвідношення в іспиті кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
18. На постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та залишити в силі рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року.
19. Підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
20. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач указує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: пункт 7 (щодо проведення атестації прокурорів у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ), пункт 9 (щодо відповідності Порядку № 221 вимогам Закону № 113-ІХ), пункт 16 (щодо обсягу та достатності обґрунтування та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації), пункт 17 (щодо можливості та підстав для повторного проходження прокурором певного етапу атестації) розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, частина третя пункту 12 (щодо обсягу вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та необхідності зазначення обставин, що плинули на його прийняття) Порядку № 233.
21. Ухвалою Верховного Суду від 22 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
22. 14 липня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу, в якому відповідач наводить спростування доводів касаційної скарги та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
23. Ухвалою від 27 січня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами з 31 січня 2022 року.
24. 31 січня 2022 року розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-доповідача Соколова В.М.
25. Ухвалою від 15 квітня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами з 18 квітня 2022 року.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
26. З 05 березня 2010 року позивач працює в органах прокуратури, з 23 серпня 2019 року - на посаді прокурора відділу прокуратури Запорізької області, а з 02 січня 2020 року - на посаді прокурора Другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області.
27. 09 жовтня 2019 року позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
28. 04 березня 2020 року позивач проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який проводився Першою кадровою комісією.
29. За результатами; складання іспиту позивач отримав 64 бали. Результати вказаного тестування відображені у відомості про результати такого тестування, з якими позивача ознайомлено під підпис.
30. 10 березня 2020 року позивач звернувся до голови Першої кадрової комісії із заявою, у якій вказував, що під час проходження іспиту відмічалася некоректна робота програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування. Крім того, як зазначив позивач, він не міг належним чином завчасно підготуватися до тестування, оскільки у період з 24 лютого по 09 березня поточного року перебував у відпустці, та завчасно не був повідомлений про призначене тестування.
31. Результати розгляду заяви позивача (як і чисельної кількості інших прокурорів) відображено у протоколі № 8 засідання Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року, відповідно до яких у задоволенні заяви позивача було відмовлено з посиланням на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах. Відтак, скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку № 221, відсутні.
32. 10 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення № 205 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», у якому, зокрема, зазначено, що «враховуючи, що прокурор Другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Запорізьку область, прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 64 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію».
33. Не погодившись з указаним рішенням Першої кадрової комісії, позивач звернувся до суду з даним позовом.
V. Нормативне регулювання
34. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
35. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
36. Статтями 2, 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
37. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
38. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
38.1 Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
38.2 Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному цим законом .
38.3 Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
38.4 Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
38.5 Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
39. Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
39.1 Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
39.2 Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
39.3 У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
39.4 Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.